5 StR 253/08 - 5. Strafsenat

5 StR 253/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Frankfurt (Oder) vom 20. Dezember 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, so-weit er verurteilt worden ist. Ausgenommen hiervon sind die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen, die bestehen bleiben; insoweit wird die weitergehende Revision nach 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tat-einheit mit schwerem sexuellem Missbrauch eines Kindes zu einer Freiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im 334brigen frei-gesprochen. Au337erdem hat es seine Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung gem344337 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB angeordnet. Die Revision des An-geklagten hat mit der Sachr374ge weitgehend Erfolg. 1 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der Angeklagte zeigte bereits im Kindesalter hirnorganisch bedingte Verhaltensauff344lligkeiten. Der Versuch, ihn eine Sonderschule absolvieren zu lassen, scheiterte nach zwei Jahren. Nachdem er seine Jugend in Heimen 3 - 3 - und psychiatrischen Krankenh344usern verbracht hatte, gewann er als Er-wachsener zunehmend an Selbstst344ndigkeit. Er erwarb einfache Kompeten-zen in der Lebensgestaltung. Durch Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 3. November 2004 wurde er wegen sexueller N366tigung in Tateinheit mit Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bew344hrung verurteilt. Am 12. Januar 2007 bot der Angeklagte dem 13 Jahre alten D. L. an, bei ihm bleiben zu k366nnen, statt in das von dem Jungen bewohnte Heim zur374ckzukehren. D. lie337 sich gerne hierauf ein. Als der Angeklagte ihn abends umarmte und streichelte, fand er dies zwar ungew366hnlich, sagte aber nichts. Am darauffolgenden Abend massierte er dem Angeklagten auf dessen Bitte den R374cken. Der Angeklagte entkleidete ihn, drehte ihn auf den Bauch und setzte sich mit den Knien auf die Handfl344chen des Jungen. In dieser Stellung vollzog er mit ihm den Analverkehr. D. L. hatte ver-sucht, sich gegen den Angeklagten zu stemmen, dies allerdings aufgegeben, als er die Nutzlosigkeit der Gegenwehr erkannte. Einen Tag darauf kehrte der Junge in sein Heim zur374ck. 4 Das Landgericht ist mit sachverst344ndiger Beratung von einer leichten Intelligenzminderung in Verbindung mit 204unzureichend entwickelten sittlichen und sozialen Kompetenzen223 des Angeklagten ausgegangen, was seine Schuldf344higkeit jedoch unber374hrt lasse. Er kenne das Verbot sexueller Hand-lungen an Kindern und wisse, dass er sexuelle Bed374rfnisse nicht mit Gewalt durchsetzen d374rfe. Er sei 204in der Lage, bei klar ersichtlicher Abwehr des Be-troffenen sich hinsichtlich seines Sexualverhaltens zu steuern223 (UA S. 29). 5 Zu einem weiteren angeklagten Tatvorwurf hat das Landgericht fest-gestellt, dass der Angeklagte im Fr374hjahr 2005 den 19 Jahre alten T. N. , der sich auf sein Gehei337 ausgezogen hatte, mit der Hand gegen die R374ckenlehne der Couch dr374ckte und diese Stellung zum Analverkehr ausnutzte. Als T. N. sagte, dass er dies nicht wolle und Schmerzen 6 - 4 - habe, entgegnete der Angeklagte, es sei gleich vorbei. Im Anschluss an die Sachverst344ndige konnte das Landgericht in diesem Fall jedoch nicht aus-schlie337en, dass 204die Hemmungsf344higkeit des Angeklagten in der Tatsituation gemindert223 war, da er 204vor dem Hintergrund seiner sozial-sexuellen Fehlent-wicklung und Minderbegabung in Abf344lschung der realen Situation das Ver-halten des Zeugen fehlgedeutet haben k366nnte223 (UA S. 29). Unter Beachtung der Biographie des Angeklagten, des Grades seiner erworbenen sozialen Kompetenzen und der bei ihm vorhandenen leichten Intelligenzminderung k366nne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte die von dem Zeu-gen N. ge344u337erte Ablehnung seiner Handlung nicht als solche er-kannt habe. Um die Rechtswidrigkeit seiner Handlung zu erkennen, ben366tige er 204klare Ansagen223 seines Gegen374bers (UA S. 30 f.). Das Landgericht hat ihn deswegen insoweit 204mangels Vorsatzes223 freigesprochen. 7 2. Der Schuldspruch, vor allem die Beurteilung der Schuldf344higkeit durch das Landgericht, begegnet durchgreifenden Bedenken. 8 a) So l344sst sich den Urteilsfeststellungen 226 insbesondere vor dem Hin-tergrund der Feststellungen der Strafkammer zu den Gr374nden eines Fehlens des Vorsatzes des Angeklagten im Fall N. 226 schon nicht hinreichend sicher entnehmen, dass der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Fall L. vors344tzlich verwirklicht hat. Denn ob er die geleistete Gegenwehr und damit den entgegenstehenden Willen des D. L. erkannt hat, bleibt gerade auch im Hinblick auf das Tatvorgeschehen zweifelhaft. Das Ma337 der Widerstandshandlung ist zudem so unbestimmt, dass hieraus nicht ohne weiteres auf ein Erkennen des entgegenstehenden Willens des Jungen und damit auf ein bewusst gewaltsames 334berwinden von dessen Widerstand durch den Angeklagten geschlossen werden kann. b) Die Darlegungen zur uneingeschr344nkten Schuldf344higkeit des Ange-klagten sind l374ckenhaft und stehen in Widerspruch zu der Beurteilung der 9 - 5 - subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen f374r das Geschehen, weswegen der Angeklagte freigesprochen worden ist. Soweit das Landgericht insoweit aus einer verminderten Steuerungs-f344higkeit auf eine eingeschr344nkte Wahrnehmung des realen Sachverhalts und damit auf den fehlenden subjektiven Tatbestand schlie337t, ist dies im Hinblick auf die Vermengung von Kriterien des Vorsatzes und der Schuld einerseits sowie der Schuldelemente Steuerungs- und Einsichtsf344higkeit an-dererseits kaum nachvollziehbar, beschwert den Angeklagten hingegen nicht. Aus den Darlegungen zu diesem Tatkomplex ergeben sich aber An-haltspunkte hinsichtlich der geistig-seelischen Verfassung des Angeklagten, die zu einer besonders sorgf344ltigen Er366rterung der Schuldf344higkeit bei dem Geschehen, weswegen er verurteilt worden ist, gedr344ngt h344tten. Dies gilt ge-rade auch vor dem Hintergrund der zahlreichen Auff344lligkeiten im Werdegang des Angeklagten, die sich mit der vom Landgericht festgestellten St366rungsin-tensit344t ohne weitere Darlegungen nur unzureichend erkl344ren lassen. 10 11 So h344tte es n344herer Er366rterung bedurft, wieso der Angeklagte bei der Tat zum Nachteil des D. L. uneingeschr344nkt schuldf344hig gewesen sein soll, jedoch bei dem Geschehen zum Nachteil des T. N. in seiner 204Hemmungsf344higkeit223 eingeschr344nkt war. Konstellative Faktoren, die diese abweichende Beurteilung der Schuldf344higkeit h344tten erkl344ren k366nnen, sind nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der Angeklagte aufgrund seines psychischen Zustands die ausdr374cklich ge344u337erte Ablehnung T. N. s nicht als solche erkennen konnte, h344tte aber schon die Pflicht zu ei-ner eingehenderen Pr374fung der Einsichtsf344higkeit bei der Tat zu Lasten D. L. 226 auch soweit der vom Willen des Gesch344digten unabh344ngige Tatbestand des 247 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB betroffen ist 226 begr374ndet. Denn die insoweit differierende W374rdigung beider Taten wird von den jeweils mitgeteil-ten Sachverhaltsumst344nden nicht getragen. - 6 - Die Aufhebung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. 12 3. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass auch die Anordnung der Ma337regel revisionsgerichtlicher Pr374fung nicht stand-gehalten h344tte. 13 a) Schon die Ausf374hrungen zum Vorliegen eines Hanges im Sinne des 247 66 StGB sind nicht bedenkenfrei. Das Landgericht st374tzt sich bei der An-nahme eines fest eingeschliffenen Zustands des Angeklagten, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen l344sst, auch auf das Geschehen, weswegen es ihn freigesprochen hat. Wenn das Landgericht aber von einem vorsatzlo-sen Handeln des Angeklagten insoweit ausgeht, so ist es widerspr374chlich, dieses Geschehen als 204Indikator des Hanges223 anzusehen, da es die 204Bereit-schaft des Angeklagten223 zur 204gewaltsamen Durchsetzung seiner sexuellen Bed374rfnisse223 zeige. Denn wenn der Angeklagte von der Einverst344ndlichkeit sexueller Handlungen ausgegangen ist, so hatte er keinen Anlass, diese ge-waltsam durchzusetzen. 14 b) Zudem entbehrt die Ermessensentscheidung aus 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB einer tragf344higen Begr374ndung. Ordnet das Tatgericht die Unter-bringung nach 247 66 Abs. 3 StGB an, so m374ssen die Urteilsgr374nde nicht nur erkennen lassen, dass es sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war, sie m374ssen auch darlegen, aus welchen Gr374nden es von ihr in einer be-stimmten Weise Gebrauch gemacht hat (BGHR StGB 247 66 Abs. 2 Ermes-sensentscheidung 4 und 5; BGH NStZ-RR 2004, 12). Nur so ist dem Revisi-onsgericht die 226 eingeschr344nkte (vgl. BGH NStZ 1999, 473) 226 Nachpr374fung der tatrichterlichen Ermessensentscheidung m366glich. An solchen Darlegun-gen fehlt es hier. 15 So lassen die Urteilsgr374nde schon nicht erkennen, dass sich das Landgericht seines Ermessens hinsichtlich der Anordnung der Ma337regel be- 16 - 7 - wusst war. Es beschr344nkt sich vielmehr auf die Feststellung eines Hanges und die zum Zeitpunkt des Urteils ung374nstige Prognose. Die Wirkungen ei-nes mehrj344hrigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebens-alters erfahrungsgem344337 eintretenden Haltungs344nderungen 226 wichtige Krite-rien, die bei einer Ermessensentscheidung zu ber374cksichtigen gewesen w344-ren (BGHR StGB 247 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 3 und 6; BGH StV 2005, 129) 226 bezieht es in die gebotene Gesamtw374rdigung nicht mit ein, sondern 374berantwortet dies ausdr374cklich allein der f374r die Nachtragsent-scheidungen zust344ndigen Strafvollstreckungskammer. Auch lassen die Urteilsgr374nde eine hinreichende Auseinandersetzung mit solchen Umst344nden vermissen, die geeignet sind, die vom Angeklagten ausgehende Gef344hrlichkeit in einem milderen Licht erscheinen zu lassen. So w344re zu er366rtern gewesen, dass die im Sinne des 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB verwirkte Strafe aus der Vorverurteilung (vgl. BGHR StGB 247 66 Abs. 3 Kata-logtat 1; BGH NStZ 2007, 212; BGH NStZ 2006, 156, 158) 226 deren H366he die Anordnungsvoraussetzungen des 247 66 Abs. 3 Satz 2 StGB erreicht, aber nicht 374berschreitet 226 aufgrund besonderer Umst344nde im Sinne des 247 56 Abs. 2 StGB zur Bew344hrung ausgesetzt worden ist. Zudem h344tte auch der Umstand, dass diese Vorverurteilung wegen einer tateinheitlichen Verwirkli-chung einer Katalogtat und einer Nichtkatalogtat erfolgte (vgl. BGHR StGB 247 66 Abs. 3 Katalogtat 1), zu einer besonders sorgf344ltigen Pr374fung und Dar-legung der Anordnungsvoraussetzungen gedr344ngt. 17 4. Sollte das neue Tatgericht 226 naheliegend unter Heranziehung eines weiteren Sachverst344ndigen 226 abermals einen Hang im Sinne des 247 66 StGB annehmen, so wird es zu pr374fen haben, ob dieser auf Umst344nde zur374ckgeht, die zumindest die Voraussetzungen des 247 21 StGB bei der Tat sicher be-gr374nden. In diesem Falle w344re die Unterbringung nach 247 63 StGB vorrangig und deren alleinige Anordnung im Regelfall ausreichend (BGHR StGB 247 72 Sicherungszweck 6; BGH NStZ 2003, 310). 18 - 8 - Sollten sich Anhaltspunkte f374r eine erhebliche Verminderung der Ein-sichtsf344higkeit ergeben, so wird zu beachten sein, dass es darauf ankommt, ob der Angeklagte das Unerlaubte seines Tuns dennoch erkannt hat, so dass die Anwendung des 247 21 StGB ausgeschlossen ist. Denn die Schuld des T344-ters wird nicht gemindert, wenn er trotz erheblich verminderter Einsichtsf344-higkeit das Unrecht tats344chlich eingesehen hat (BGHSt 40, 341, 349; 34, 22, 25 ff.; BGHR StGB 247 21 Einsichtsf344higkeit 1). Auch eine Unterbringung nach 247 63 StGB scheidet dann aus. Fehlt dem T344ter dagegen die Einsicht aus ei-nem in 247 20 StGB bezeichneten Grund, ohne dass ihm dies zum Vorwurf gemacht werden kann, so ist 247 20 StGB anwendbar (BGHSt 40, 341, 349; BGHR StGB 247 21 Einsichtsf344higkeit 2 bis 5; BGH, Beschluss vom 15. Febru-ar 2008 226 2 StR 22/08; zur Vorwerfbarkeit vgl. BGHSt 40, 341, 349). 19 Basdorf Raum Schaal J344ger Schneider

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