5 StR 254/03 BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. August 2003in der Strafsachegegenwegen Untreue - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. August 2003beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Braunschweig vom 27. Januar 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungenaufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kostendes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer desLandgerichts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Voll-streckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtetsich die Revision des Angeklagten, die mit der Sachrüge Erfolg hat.I.Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagteeine Comic-Reihe, die sogenannten Donky-Figuren. Nachdem die Produktionweiterer Comic-Serien mit den Donky-Figuren wegen finanzieller Schwierig-keiten gefährdet war, initiierte der Angeklagte im Jahr 1996 die Gründung derD M GmbH & Co. Filmproduktion-Beteiligungs KG (D F KG). Der Angeklagte war hieran als Gesellschafter der Komplementär-GmbHbeteiligt. Mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, dem früherenMitangeklagten H , vereinbarte der Angeklagte am 14. Oktober 1997, - 3 -daß er für die Vermittlung von Kommanditisten eine Provision in Höhe vonzehn Prozent der eingezahlten Beteiligungen erhalten sollte.Anfang 1998 kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Investor C , der zugleich die D C AG vertrat. C selbst und dieD C AG zahlten im März 1998 insgesamt drei Millionen DM ein. Am8. April 1998 unterzeichnete der Angeklagte einen Überweisungsauftrag über300.000 DM vom Firmenkonto der D F KG auf sein Privatkonto, wo-bei er als Verwendungszweck Provision angab. Zu Verfügungen über dasKonto der D F KG war der Angeklagte nur berechtigt im Falle unauf-schiebbarer Zahlungsverpflichtungen, die bei einer Abwesenheit des Ge-schäftsführers H erfüllt werden mußten. Die auf dem Konto des An-geklagten gutgeschriebene Überweisung hat das Landgericht als Untreuegemäß § 266 Abs. 1 StGB angesehen.II.Die Verurteilung wegen Untreue hält rechtlicher Überprüfung nichtstand. Die bislang getroffenen Feststellungen des Landgerichts vermögendie Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 StGBnicht zu tragen.1. Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt gemäß § 266 Abs. 1 StGB dieZufügung eines Nachteils voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung verursachteVermögenseinbuße zu verstehen. Die Vermögensminderung ist nach demPrinzip der Gesamtsaldierung aufgrund eines Vergleichs des Vermögens-stands vor und nach der treuwidrigen Handlung festzustellen. Ein Nachteilliegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung selbst zugleich ein denVerlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (BGHSt 15, 342,343 f.; BGH NJW 1975, 1234, 1235; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14).Ein entsprechender Vorteil, der einen Nachteil entfallen lassen kann, tritt bei- - 4 -spielsweise ein, soweit das betreute Vermögen von einer Verbindlichkeit ingleicher Höhe befreit wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Verbindlichkeitschwer zu beweisen wäre (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).2. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob ein Nachteil hieretwa deshalb ausgeschlossen war, weil dem durch die Überweisung bewirk-ten Vermögensabfluß ein in selber Höhe eingetretener Vorteil gegen-überstand. Hier könnte die D F KG einen Vorteil deshalb erlangt ha-ben, weil eine gegenüber dem Angeklagten bestehende Provisionsverpflich-tung erloschen ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat sich derAngeklagte nämlich mit Vereinbarung vom 14. Oktober 1997 einen Provisi-onsanspruch von der D F KG einräumen lassen, der mit dem Ein-gang der eingeworbenen Beteiligungsgelder auf dem Geschäftskonto desUnternehmens entstanden und im Zweifel (§ 271 Abs. 1 BGB) damit auchsofort fällig geworden ist. Mit der Überweisung wäre deshalb eine fällige For-derung des Angeklagten erfüllt worden.Ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann deshalb nur danneingetreten sein, wenn entweder die Provisionsabrede von vornherein un-wirksam war oder jedenfalls für die Akquisition der Einlagen von C und der D C AG aufgehoben bzw. wenigstens ausgesetzt wurde.Hierfür bestanden vorliegend Anhaltspunkte, weil nach den Urteilsgründender Angeklagte selbst sich zunächst gegenüber dem Geschäftsführer H auf einen ihm vom Zeugen He abgetretenen Provisionsanspruchbezog. Dies tat er, obwohl er mit dem Geschäftsführer H die Provisi-onsvereinbarung getroffen hatte. Auch wenn der Angeklagte sich später aus-drücklich auf die Provisionsvereinbarung berufen hat, kann aus diesem Ver-halten möglicherweise ein Indiz dafür hergeleitet werden, daß die Provisi-onsabrede keinen ausreichenden rechtlichen Grund für die eigenmächtigeÜberweisung dargestellt und der Angeklagte dies auch erkannt hat. Damithätte sich das Landgericht ausdrücklich auseinandersetzen müssen. DasRevisionsgericht ist nicht in der Lage, ohne eine derartige Erörterung die - 5 -Voraussetzungen für einen Vermögensnachteil in eigener Wertung dem Ge-samtzusammenhang des Urteils zu entnehmen.3. Der neue Tatrichter wird bei der Prüfung, ob ein Nachteil im Sinnedes § 266 Abs. 1 StGB gegeben ist, folgendes zu beachten haben:a) Soweit die Provisionsvereinbarung nicht etwa sogar nachträglich fin-giert wurde, wird zu erörtern sein, ob sie wirksam zustande gekommen ist.Insbesondere wenn entsprechende Beteiligungen bereits konkret absehbarwaren, ein besonderer Akquisitionsaufwand mithin also nicht mehrerforderlich war, kann eine entsprechende Vereinbarung wegen Kollusionzwischen dem Angeklagten und dem Geschäftsführer H nach § 138Abs. 1 BGB unwirksam sein. Dies gilt insbesondere im Falle einer gestei-gerten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers H vomAngeklagten, sofern eine solche Abhängigkeit dazu mißbraucht wurde, dieAnleger zu schädigen (vgl. BGH NJW 1989, 26).b) Ein Anspruch aus der Vereinbarung kann aber auch im Hinblick aufdas gesellschaftsrechtliche Schädigungsverbot ausgeschlossen sein, dasverdeckte Gewinnausschüttungen an einzelne Gesellschafter verbietet(BGHZ 65, 15, 18 ff.). Eine solche Ausschüttung ist gegeben, wenn ein Ge-sellschafter die Geschäftsführung veranlaßt, an ihn vermögenswerte Sonder-vorteile auszureichen, denen keine adäquate Leistung gegenübersteht. Obim Einzelfall ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Aus-schüttung von Gesellschaftsvermögen gegeben ist, richtet sich danach, obein gewissenhaft handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst glei-chen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte,ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war (BGHGmbHR 1996, 111, 112; BGH LM Nr. 3 zu § 30 GmbHG). Im vorliegendenFall wird anhand der üblichen Provisionsregelung für vergleichbare Einlage-geschäfte deshalb festzustellen sein, ob und ggf. inwieweit sich der verein-barte Provisionssatz von zehn Prozent im Rahmen des Marktüblichen be- - 6 -wegte. Dabei ist hier aber auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte demZeugen He eine Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt hat, dasmit dem Merchandising der Donky-Figuren befaßt ist. Der insoweit vom An-geklagten aufgewandte Vermögenswert schmälert seinen Gewinn aus demProvisionsgeschäft und ist deshalb in Abzug zu bringen.c) Selbst wenn die vereinbarte Provision an sich geschuldet sein sollte,ist weiter zu prüfen, ob für die Anlage des Zeugen C sowie derD C AG der Provisionsanspruch nicht durch einen Verzicht (§ 397Abs. 1 BGB) erloschen ist. Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechungdes Bundesgerichtshofes an die Annahme eines konkludent erklärten Ver-zichts grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1996, 588;1994, 379, 380). Hier könnte jedoch für einen Verzicht sprechen, daß dasGeld möglichst ungeschmälert der Filmproduktion zugute kommen sollte.Hätte deshalb der Angeklagte unter Einbeziehung des Geschäftsführers einekonkrete Verwendung der Gelder auch betragsmäßig den Investoren zu-gesagt, dann könnte möglicherweise darin aufgrund einer Gesamtwürdigungaller Umstände zugleich ein Verzicht zugunsten der Gesellschaft gesehenwerden.d) Ließe sich ein (endgültiger) Verzicht nicht nachweisen, könnten den-noch hier solche besonderen Umstände gegeben sein, die für den Ange-klagten als Gesellschafter die Pflicht begründet hätten, seinen Anspruch vor-übergehend nicht geltend zu machen. Eine nur in besonderen Ausnahmefäl-len anzunehmende entsprechende Aussetzung der Fälligstellung des An- - 7 -spruchs setzt freilich voraus, daß anderenfalls eine bedrohliche Liquidi-tätskrise entstünde und ein erhebliches Zuwarten im Blick auf dieVerhältnisse des Gesellschafters und der Gesellschaft zumutbar wäre (Pentzin Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 47 m.w.N.).Basdorf Häger RaumBrause Schaal
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