BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 255/15 vom 5. August 2015 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2015 beschlo ssen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Hamburg vom 11. Dezember 2014 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tr a- gen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Vorschriften zur Transparenz und Dokumentation von Verständigungsgespr ä- chen (§§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. n- standet, der Vorsitzen de habe den Inhalt eines am letzten Verhandlungstag mit dem Ziel einer Verständigung geführten Vorgesprächs außerhalb der Hauptve r- handlung nicht in einem den Anforderungen des § 243 Abs. 4 StPO genüge n- den Umfang mitgeteilt. 1 2 - 3 - 1. Im Wesentlichen liegt folg endes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 13. Verhandlungstag (11. Dezember 2014) bat der Instanzverteidiger des Angeklagten im Rahmen der Hauptverhandlung die beiden Berufsrichter der Strafkammer und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft um ein G e- sp räch im Hinblick auf eine mögliche Verständigung. Zu diesem Zeitpunkt stand nach im Wesentlichen durchgeführter Beweisaufnahme nur noch die Erstattung eines Gutachtens zur Übersetzung der Tonaufzeichnungen von überwachten Telefon - und Fahrzeuginnenraumgesp rächen an, zu deren Inhalt schon Ermit t- lungsbeamte als Zeugen gehört worden waren. Der Angeklagte hatte sich bi s- her in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen und lediglich in einem nach dem neunten Verhandlungstag an die Strafkammer geschriebenen Brief vom 9. November 2014 den Tatvorwurf bestritten, als Mitglied einer Bande an der Einfuhr von jedenfalls 28,7 kg Kokain aus Südamerika zum gewinnbringe n- den Weiterverkauf mitgewirkt zu haben. In dem Brief hatte er sich als Opfer e i- nes Missbrauchs durch ein gesondert verurteiltes Mitglied der Rauschgifthän d- lerbande dargestellt. Daraufhin hatte auf Anregung des Instanzverteidigers des Angeklagten im Anschluss an den zehnten Verhandlungstag eine Besprechung mit den Berufsrichtern und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft stat t- gefunden, in der man sich ohne Verständigungsbezug über Einschätzungen der Beweislage und Aspekte der Beweiswürdigung ausgetauscht hatte. In einem hierüber von ihm angelegte n Vermerk hielt der Vorsitzende der am Gespräch Beteiligten sich hinsichtlich der Verurteilungswahrscheinlic h- Briefes des Angeklagten war am folgenden Fortsetzungstermin auch dieser B e- sprechungsvermerk verlesen worden , dessen Inhalt als zutreffende G e- sprächswiedergabe vom Vertreter der Staatsanwaltschaft und vom Instanzve r- teidiger bestätigt wurde. 3 4 - 4 - Auf die vom Instanzverteidiger am 13. Verhandlungstag geäußerte Bitte um ein Verständigungsvorgespräch wurde die Hauptve rhandlung unterbrochen. Während in der anschließenden zwanzigminütigen Besprechung der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der den Angeklagten nach vorläufiger Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht für den Kopf der Bande hielt, bei einem Geständ nis eine Freiheitsstrafe im Bereich von sechs Jahren für schuldang e- messen erachtete, meinte der Instanzverteidiger, dass die Strafe auch noch darunter liegen könne. Der Vorsitzende trat dieser Auffassung zunächst unter Hinweis auf eine möglicherweise gewic htiger zu bewertende Rolle des Ang e- klagten in dem Tatgeschehen entgegen und erklärte, dass auch eine deutlich höhere Freiheitsstrafe in Betracht käme. Soweit der Revisionsverteidiger zu den geäußerten Straferwartungen weitergehend vorgetragen hat, der Vors itzende s- sendes Geständnis eine Freiheitsstrafe im zweistelligen Bereich zu erwarten habe, hat dies keine Bestätigung gefunden. Der Vorsitzende Richter und der Sitzungsvertreter der Staat sanwaltschaft haben in ihren dienstlichen Äußeru n- gen übereinstimmend dem diesbezüglichen Revisionsvortrag widersprochen; dieser stützte sich auf eine ohnehin eher vage Erklärung des Instanzverteid i- lnen keine sichere Im weiteren Verlauf der Besprechung erzielten die Gesprächsteilnehmer Einvernehmen über eine mögliche Verständigung. Hierüber fertigte der Vorsi t- zende einen Gesprächsvermerk folgenden Inhalts: ines reuevollen Geständnisses des Inhalts, dass der A n- geklagte den Geldtransport organisieren sollte und dafür auch Kurierinnen hat anwerben können, so dass er sich insoweit als Mitglied einer Bande des une r- 5 6 7 - 5 - laubten Handeltreibens und der Einfuhr von Betäub ungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat, stellt die Kammer die Verhängung einer Freiheit s- strafe im Bereich von fünf bis sieben Jahren Freiheitsstrafe in Aussicht. Insoweit haben sich Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Berufsrichter verst ändigt es bedarf aber noch der Beratung mit den Schöffen und der Zustimmung des A n- Nach Beendigung des Gesprächs unterrichtete der Instanzverteidiger den Angeklagten über das Ergebnis des Gesprächs. Er teilte ihm mit, dass er den vereinbart en Strafrahmen für ein gutes Ergebnis halte, und besprach mit ihm den Inhalt einer Einlassung, die den Bedingungen der Verständigung en t- sprechen würde. In der sodann fortgesetzten Hauptverhandlung verlas der Vo r- sitzende zur Unterrichtung über den Inhalt de s Verständigungsvorgesprächs seinen Gesprächsvermerk, der als Anlage zu Protokoll genommen wurde. Nach der anschließenden Beratung der Strafkammer gab der Vorsitzende bekannt, dass das Gericht eine Verständigung entsprechend dem im Vermerk niederg e- legten I nhalt vorschlage. Der zuvor gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrte Ang e- klagte und der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärten ihre Zustimmung. D a- raufhin wurde dem im Verfahren tätigen Dolmetscher mitgeteilt, dass seine Dienste als (Sprach - )Sachverständige r n icht mehr benötigt würden, und der Angeklagte ließ sich geständig zur Sache ein; dabei ergänzte und präzisierte er auf Nachfragen der Strafkammer seine Angaben (UA S. 17). Das Verfahren endete noch am selben Hauptverhandlungstag mit Urteil. Das Landgeri cht hat in dem angefochtenen Urteil seine Feststellung auf das Geständnis des Angeklagten gestützt, das in Einklang mit den Zeugenau s- sagen von vier gesondert verurteilten jeweils geständigen Tatbeteiligten stand und durch vielfältige Ergebnisse der polizei lichen Überwachung von Teilen des 8 9 - 6 - Tatgeschehens und dessen Vorbereitung ergän zt und bestätigt wurde (UA S. 7 f., 9, 18). Soweit darüber hinaus zwei weitere Mittäter in ihren früheren g e- ständigen Einlassungen im Rahmen der gegen sie geführten Strafverfahren den Angeklagten überschießend belastet hatten, hat das Landgericht diesen Ang a- ben keinen Beweiswert zugemessen, der die Glaubhaftigkeit des Geständni s- ses des Angeklagten in Frage gestellt hätte (UA S. 17, 19). 2. Die Erklärung des Vorsitzenden über da s Ve rständigungsvorgespräch vom 11. Dezember 2014 hat die Informations pflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO verletzt. Nach dieser Vorschrift muss der Vorsitzende zu Erörterungen mit den Verfahrensbeteiligten (§ 212 i.V.m. § 202a StPO), die nach Beginn, aber a u- ßerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung deren wesentlichen Inhalt mitteilen. Hierzu zählt zumindest, welchen Standpunkt die Gesprächsteilnehmer ve rtreten und wie sie sich zu den Ansichten der übrigen verhalten haben (vgl. BVerfGE 133, 168, 217 Rn. 85; BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 313; Beschlüss e vom 14. Juli 2014 5 StR 217/14, NStZ - RR 2014, 315, 316, vom 11. Februar 2015 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, und vom 25. Februar 2015 4 StR 470/14, NStZ 2015, 353, 354). Dieser Anforderung an eine der Informationspflicht des § 243 Abs. 4 StPO genügenden Mitteilung entsprach die Erklärung des Vorsitzenden nicht, da sie lediglich das Ergebnis der Besprechung mit dem von den Gesprächstei l- nehmern abgestimmten Verständigungsvorschlag wiedergab. Zum Inhalt der diesem Vorschlag vorausgegangenen Erörterung und insbesondere zu den von 10 11 12 - 7 - den Beteiligten vertretenen Standpunkten ent hielt der verlesene Gespräch s- vermerk keine Angaben. 3. Zwar führt ein Verstoß gegen die Transparenz - und Dokumentation s- pflichten grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit einer gleichwohl getroffenen Ve r- ständigung und hat zur Folge, dass ein Beruhen des Urtei ls auf diesem Gese t- zesverstoß regelmäßig schon deshalb nicht auszuschließen ist, weil die Ve r- ständigung, auf der das Urteil beruht, ihrerseits mit einem Gesetzesverstoß b e- haftet ist (BVerfGE 133, 168, 223 Rn. 97). Nach Auffassung des Senats liegt jedoch un ter den hier gegebenen Umständen ein Ausnahmefall vor, in dem ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsverstoß (§ 337 Abs. 1 StPO) sicher ausz u- schließen ist. Dass ein Ausschluss des Beruhens bei Verletzung der Mitte i- lungs - und Dokumentationspflichten in Ausna hmefällen unter Berücksichtigung von Art und Schwere des Gesetzesverstoßes möglich ist, entspricht der Rech t- sprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE aaO; BVerfG [Ka m- mer], Beschluss vom 15. Januar 2015 2 BvR 878/14, NJW 2015, 1235, 1237; sieh e auch BGH, Urteil vom 14. April 2015 5 StR 20/15; Beschluss vom 15. Januar 2015 1 StR 315/14, NJW 2015, 645, 646). a) Bei der danach gebotenen wertenden Gesamtbetrachtung fällt hier ins Gewicht, dass die Initiative für das Verständigungsvorgespräch von Seiten der Verteidigung in öffentlicher Hauptverhandlung erfolgte. Damit war sowohl für die Öffentlichkeit als auch für sämtliche Verfahrensbeteiligten nicht nur das Thema des durchzuführenden Gesprächs, sondern auch der Umstand offenkundig, dass die Frage nach einer Verständigung von der Verteidigung aufgeworfen worden war. Der Weg zu der Verständigung hin war hierdurch offengelegt. S o- weit die Revision in diesem Zusammenhang beanstandet, dass maßgebliche möglicherweise von einer Informationspflicht umfasste Gründe für die Ve r- 13 14 - 8 - ständigung im Dunkeln geblieben seien, trägt sie selbst nicht vor, dass etwa der Instanzverteidiger in dem Vorgespräch überhaupt Ausführungen dazu gemacht hätte, was ihn zu der Anregung einer Verständigung bewogen habe. Zudem kann auch nach dem weiteren Verfahrensablauf, bei dem die Bestimmungen des § 257c StPO für ein regelhaftes Zustandekommen einer Verständigung vom Gericht eingehalten worden sind, mit Gewissheit ausgeschlossen werden, dass das Gespräch auf eine gesetzwidrig e Absprache gerichtet war. Gemessen an der Bandbreite möglicher Verstöße gegen die Mitteilung s- pflicht nach § 243 Abs. 4 StPO (vgl. BVerfG [Kammer], Beschluss vom 15. Januar 2015 2 BvR 878/14, aaO; Beschluss vom 15. Januar 2015 1 StR 315/14, aaO) i st die Gesetzesverletzung unter dem Aspekt des Tran s- parenzgebotes und des Gebotes des fairen Verfahrens überdies nicht als g e- wichtig anzusehen: Eine Unterrichtung über die Besprechung wurde nicht gän z- lich unterlassen, sondern fand als solche mit Bekanntgab e ihres Ergebnisses statt. Mit dem damit verbundenen Hinweis auf eine gemeinsame Verständigung über den unterbreiteten vorläufigen, unter dem Vorbehalt abschließender Kammerberatung stehenden Vorschlag war klar, dass nicht nur die Berufsric h- ter, sondern au ch der Vertreter der Staatsanwaltschaft die von der Verteidigung aufgeworfene Frage nach einer Verständigung zustimmend beantwortet hatten. Die nicht mitgeteilten, allerdings nicht weit voneinander entfernten Sanktion s- vorstellungen des Sitzungsvertreters d er Staatsanwaltschaft und des Instan z- verteidigers lagen von vornherein innerhalb des alsbald gemeinsam mit den Berufsrichtern abgestimmten Strafrahmens. Soweit beide Gesprächsteilnehmer ihre Straferwartungen mit Zumessungsgesichtspunkten näher begründet ha ben sollten was die Revision nicht vorträgt , wäre eine Mitteilung über Einzelhe i- ten ihrer Argumentation von der Informationspflicht des § 243 Abs. 4 StPO o h- nehin nicht umfasst gewesen (BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 15 - 9 - 1 StR 335/14, aaO). Nach dem mit der dienstlichen Äußerung des Vertreters der Staatsanwaltschaft übereinstimmenden Revisionsvortrag nahm der Vorsi t- zende erst im Anschluss an die Äußerung des Instanzverteidigers zu dessen Sanktionsvorstellung ablehnend Stellung. Von dieser Stellungnah me mag die schließlich vorgeschlagene Obergrenze der Strafe beeinflusst worden sein. Vö l- lig fernliegend ist allerdings angesichts der Initiative des Instanzverteidigers für eine Verständigung, der unmittelbar vor ihrem Abschluss stehenden Bewei s- aufnahme un d des nach dem zehnten Hauptverhandlungstag bereits unter den Besprechungsteilnehmern erfolgten Austauschs über Einschätzungen der B e- weislage und Aspekte der Beweiswürdigung, dass der Vorsitzende mit seiner Stellungnahme auf das Zustandekommen einer Verstä ndigung gedrängt haben und ein entsprechender Druck durch die Unvollständigkeit seiner späteren Mi t- teilung nicht offengelegt worden sein könnte. b) Aufgrund dieser Besonderheiten kann der Senat darüber hinaus sicher ausschließen, dass das infolge der u nvollständigen gerichtlichen Mitteilung s o- wie Dokumentation beim Angeklagten hervorgerufene Informationsdefizit de s- sen Selbstbelastungsfreiheit in irgendwie fassbarer Weise beeinträchtigt haben könnte und das Landgericht ohne den Rechtsfehler zu einem ande ren Ergebnis gelangt wäre. Dass sich die fehlende Information über die unterschiedlichen Straferwartungen der Gesprächsteilnehmer, die sich innerhalb des nachfolgend von ihnen abgestimmten Strafrahmens hielten, auf die Fähigkeit des Angekla g- ten zu autonome r Willensbildung ausgewirkt haben könnte, ist nicht erkennbar. 4. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Protokollierungs - pflicht aus § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO rügt, liegt b e- reits nach seinem Vortrag ein Rechtsfehler nicht vor. Denn das Protokoll gibt die tatsächlich unvollständige Mitteilung und damit den Gang der Hauptve r- 16 17 - 10 - handlung gerade zutreffend wieder (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2015 5 StR 20/15; Beschlüsse vom 15. April 2014 3 StR 89/14, NStZ 2014, 4 18, und vom 15. Januar 2015 1 StR 315/14, aaO). Schneider Dölp Berger Bellay Schneider (RiBGH Dr. Feilcke ist wegen urlaubsbedin g- ter Abwesenheit an der Unterschrift gehindert)
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