5 StR 257/09 (alt: 5 StR 197/08) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Versto337es gegen Weisungen w344hrend der F374hrungsaufsicht - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Chemnitz vom 23. Januar 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO dahin abge344ndert, dass die Vollstreckung der Gesamt-freiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt wird. Seine weitergehende Revision und die Revision der Neben-kl344gerin werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Jeder Beschwerdef374hrer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Bei dem Angeklagten wird die Geb374hr f374r das Re-visionsverfahren jedoch um ein Viertel erm344337igt; die Staats-kasse tr344gt insoweit auch ein Viertel der gerichtlichen und der notwendigen Auslagen des Angeklagten. G r 374 n d e 1. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 21. Mai 2008 sowohl die Verurteilung des Angeklagten wegen Sexualstraftaten zum Nachteil der Ne-benkl344gerin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten als auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgehoben hatte, hat ihn das Landgericht nunmehr wegen Versto337es gegen Weisungen w344hrend der F374hrungsaufsicht in elf F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Der Angeklagte wendet sich mit seinem Rechtsmittel gegen seine Verurteilung, die Nebenkl344gerin mit ihrer Revision gegen den Freispruch des Angeklagten. 1 - 3 - 2. Das Rechtsmittel der Nebenkl344gerin bleibt aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts erfolglos; die Revision des Ange-klagten hat nur hinsichtlich der Versagung der Strafaussetzung zur Bew344h-rung Erfolg und ist im 334brigen nach 247 349 Abs. 2 StPO unbegr374ndet. 2 a) Das Landgericht hat eine g374nstige Prognose (247 56 Abs. 1 StGB) be-jaht, eine Strafaussetzung gem344337 247 56 Abs. 2 StGB aber mit der Begr374n-dung abgelehnt, es fehlten Milderungsgr374nde von Gewicht. Diese Wertung erweist sich 226 auch eingedenk des nur eingeschr344nkten revisionsgerichtli-chen 334berpr374fungsma337stabs 226 als rechtsfehlerhaft. 3 aa) Es fehlt eine hinreichende Ber374cksichtigung der gewichtigen f374r den Angeklagten streitenden Umst344nde. Das Landgericht begr374ndet seine negative Entscheidung damit, dass die erlittene Untersuchungshaft von 374ber einem Jahr und f374nf Monaten nicht als 204allein ausschlaggebender Milde-rungsgrund223 heranzuziehen sei. Andere Milderungsgr374nde, die bei der Straf-zumessung angef374hrt sind, bleiben uner366rtert. 4 Dies l344sst bereits besorgen, dass das Landgericht von einem zu en-gen Anwendungsbereich des 247 56 Abs. 2 StGB ausgegangen ist und sich nicht bewusst war, dass schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgr374nde die Bedeutung besonderer Umst344nde im Sinne dieser Vorschrift haben kann (BGHR StGB 247 56 Abs. 2 Gesamtw374rdigung, unzureichende 2, 7). Bei der gebotenen Gesamtschau (vgl. hierzu BGH NStZ 1987, 21) sind dabei auch solche Milderungsgr374nde zu ber374cksichti-gen, die bei der Strafzumessung oder der Prognoseentscheidung herange-zogen worden sind (vgl. BGH NStZ 1987, 21; BGHR StGB 247 56 Umst344nde, besondere 3, 8; Fischer, StGB 56. Aufl. 247 56 Rdn. 20 m.w.N.), woran es vor-liegend mangelt. So bleibt das dem Angeklagten zugute gehaltene umfas-sende Einr344umen des 344u337eren Tatablaufs und die damit verbundene Mitwir-kung bei der Sachverhaltsaufkl344rung 226 nur aufgrund seiner Angaben war ei-ne Konkretisierung der Taten m366glich 226 ebenso unerw344hnt wie seine stabilen 5 - 4 - sozialen Verh344ltnisse und der enge zeitliche und situative Zusammenhang zwischen den Taten. bb) Vor allem werden die Begleit- und Folgeumst344nde der erlittenen Untersuchungshaft nur unzureichend gew374rdigt. Aufgrund des Verfahrens-gangs befand sich der Angeklagte zum Zeitpunkt des tatgerichtlichen Er-kenntnisses seit f374nf Monaten wieder auf freiem Fu337e, die Wiedereingliede-rung ist ihm trotz der erheblichen L344nge der Untersuchungshaft nach den Feststellungen gelungen. Ein durch die Vollstreckung des kurzen Strafrestes abermaliges Herausrei337en aus den sozialen Bindungen w344re mit einer be-sonderen, vom Landgericht nicht ersichtlich ber374cksichtigten H344rte verbun-den. In diesem Zusammenhang w344re als mildernder Umstand auch von Be-deutung gewesen, dass sich der Angeklagte w344hrend der Dauer der Unter-suchungshaft schweren, sich letztlich nicht best344tigten Tatvorw374rfen und deswegen der Sanktion der Sicherungsverwahrung ausgesetzt sah. 6 7 Insbesondere w344re aber in Bedacht zu nehmen gewesen, dass der Angeklagte durch die gem344337 247 51 Abs. 1 Satz 1 StGB auf die Strafe anzu-rechnende Untersuchungshaft nicht nur den f374r die Reststrafaussetzung ge-m344337 247 57 Abs. 1 StGB ma337geblichen Zweidrittelzeitpunkt erreicht, sondern vielmehr bereits etwa sechs Siebtel der erkannten Freiheitsstrafe verb374337t hat (vgl. Fischer aaO Rdn. 24). Die so weitgehende Verb374337ung ist aber bei der im Rahmen des 247 56 Abs. 2 StGB gebotenen Beurteilung, ob die Strafaus-setzung als nicht unangebracht und als den vom Strafrecht gesch374tzten Inte-ressen nicht zuwiderlaufend erscheint (vgl. BGHSt 29, 370, 371), von ma337-geblicher Bedeutung (BGH StV 1992, 63 und 156). Zudem w344re dem Ange-klagten der Weg der Reststrafaussetzung nach 247 57 Abs. 1 StGB bereits seit einigen Monaten er366ffnet. F374r die Aussetzung nach dieser Vorschrift ist im Wesentlichen eine g374nstige Prognose (247 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) sach-liche Voraussetzung. Eine solche ist dem Angeklagten rechtsfehlerfrei im Rahmen des 247 56 StGB vom Landgericht gestellt worden. Damit liegt eine die Aussetzung anordnende Entscheidung des zwar nicht an die tatgerichtli- - 5 - che Prognose, aber an die dieser zugrunde liegenden Feststellungen gebun-denen Gerichts keineswegs fern, f374r den Fall der (derzeitigen) Zust344ndigkeit des Tatgerichts (247 462a Abs. 2 StPO) sogar sehr nahe. In der durch den Ver-fahrensgang bedingten bisherigen Versagung dieser Aussetzungsm366glichkeit ist deswegen ebenfalls eine H344rte f374r den Angeklagten zu sehen. cc) Auch h344tte das Landgericht auf die eine Strafaussetzung erleich-ternde Besonderheit eingehen m374ssen, dass die in die Gesamtstrafe einbe-zogenen verh344ltnism344337ig niedrigen Einzelstrafen (Einsatzfreiheitsstrafe sechs Monate) f374r sich allein genommen wegen der g374nstigen Prognose s344mtlich h344tten zur Bew344hrung ausgesetzt werden k366nnen (vgl. BGHR StGB 247 56 Abs. 2 Gesamtw374rdigung, unzureichende 7 m.w.N.). 8 9 b) Der Senat 344ndert in entsprechender Anwendung des 247 354 Abs. 1 StPO (vgl. BGHR StGB 247 56 Abs. 2 Gesamtw374rdigung, unzureichende 5; BGH NJW 1990, 193; BGH, Beschl374sse vom 17. August 2001 226 2 StR 297/01 und vom 5. August 2009 226 5 StR 595/08) das angefochtene Urteil dahin, dass dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bew344hrung gew344hrt wird. Diese Entscheidung ist zwar grunds344tzlich Sache des Tatgerichts. Hier liegen jedoch die Voraussetzungen des 247 56 Abs. 2 StGB erf374llenden Milde-rungsgr374nde vor; die Verteidigung der Rechtsordnung gebietet die Vollstre-ckung der (Rest-)Strafe nicht. Ma337geblich hierf374r ist vor allem, dass der An-geklagte durch die erlittene Untersuchungshaft die Strafe bereits fast voll-st344ndig 226 etwas 374ber drei Monate Freiheitsstrafe w344ren noch zu vollstre-cken 226 verb374337t hat. Der Senat schlie337t im Hinblick auf das Gewicht der Milderungsgr374nde 226 die M366glichkeit weitergehender entgegenstehender Feststellungen ist nicht ersichtlich 226, vorliegend aus, dass bei erneuter tatrichterlicher W374rdigung 204besondere Umst344nde" im Sinne des 247 56 Abs. 2 StGB noch rechtsfehlerfrei verneint werden k366nnten; zur Vermeidung einer weiteren Verz366gerung trifft er daher die allein in Betracht kommende Sachentscheidung selbst. 10 - 6 - 3. Die Festsetzung der Bew344hrungszeit (247 56a StGB), die Erteilung von Auflagen oder Weisungen (247247 56b ff. StGB) sowie die Belehrung des Angeklagten nach 247 268a Abs. 3 StPO bleiben dem Tatgericht vorbehalten. 11 Brause Raum Schneider D366lp K366nig
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