5 StR 258/13 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 17 . September 20 1 3 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17 . September 2013 beschlossen: Auf die Revision en de r Angeklagten wird da s Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2012 ge mäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über das Absehen von Ve r- fallsanordnung en nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehör i- gen Feststellungen auf gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve rhan d- lung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten der Rechtsmi t- tel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Die weitergehende n Revision en w e rd en gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in 23 Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitss trafe n von sechs Jahren verur teilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass dem Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.193.056,40 die Ansprüche der Ve r- letzten entgegenstehen. Die hiergegen gerichteten, auf die Rüge n der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg . 1 2 - 3 - 1. Nach den Feststellungen erw arben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete englische Scheinunte r- nehmen Schrottimmobilien in Ortschaften Ostdeutschlands zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie geg en eine Belohnung von jeweils 5.000 e- worben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit gefälsc h- ten Kreditanträgen und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Bauf i- nanzierern Darlehen über sechsstellige Beträge zu er langen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen gefüh r- ten englischen Gesellschaften ausgezahlt . Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie teilweise zur Führung eines aufwendigen L e- bensstils verwendet en . Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein Gesamtscha den von rund 3,7 M i llionen E u- ro gründeten und führten die A n- geklagten zwei im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte Ge sellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer G e- samthöhe von knapp 2,2 Mi llionen Euro weiter, mit denen u.a . die Wohnhä u- ser der Angeklagten erworben wurden. 2. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO , die sich n ach dem Wor t- laut des Urteilstenors und nach den Entscheidungsgründen (UA S. 49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten b e- zieht, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer lückenhaft sind. a) Zwar ist dem Urteil zu r- b en (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), als sie die Gelder, die auf den Ko n- ten der von ihnen geführten englischen Scheingesellschaften eingegangen war en , von deren Stro hmann - Direktoren abheben und sich jeweils durch B o- ten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gen e- 3 4 5 - 4 - ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer Feststellung nach § 73 Abs. 1, § 73 a Satz 1 StGB, § 111i Abs. 2 StPO im Hinblick auf das Ve rmögen der Angeklagten vor. Denn beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73 a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist d a- nach schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des Erlangten ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB nichts un d kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StG B von Bedeutung sein ( vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 4. Februar 2009 2 StR 504/08, BGHSt 53, 179, 180 f. ; vom 28 . Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 10. Januar 2008 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566 ). Der vom Generalbundesanwalt in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangte n Gelder zu den Nebenbeteilig ten stattgefunden hat und das Landgericht damit die Vor aussetzungen des V erfalls gegenüber einem Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschr ieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 5 StR 336/99, BGHS t 45, 235, 246; Beschluss vom 13. Juli 2010 1 StR 239/10, wistra 2010, 406), ohne freilich auch insoweit eine entsprechende Anordnung geprüft zu ha ben, bewirkt daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach § 73 Abs. 1, § 73 a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die A n- geklagten gerichteten Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen. b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Vorau s- setzungen der Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vermissen , die auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beac h- ten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28 . Oktober 2010 4 StR 21 5/10, BGHSt 56, 6 - 5 - 39, 44, 50 mwN) . Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaf t- lichen Verhältnissen der beide n Angeklagten, die das Landgericht nicht g e- troffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den U r- teilsgründen Anhaltspunkte dafür er geben, dass sich d e r vom Landgericht für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) zug runde g e- legte Betrag , der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren Tatbeute nicht nachvollziehbar begründet worden ist, zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr in vollem Umfang im Vermögen der Angeklag ten befunden haben k önnte (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). I n- soweit begegnet es durchgreifenden B edenken, dass sich das Landgericht bei der Berechnung des Verfallsbetr ages offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten versch oben wu r- d en , dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass die in das Gesel l- schaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten G esellschaften weitergeleit e- ten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender G e- sellschafter nicht ohne weitere s zugleich deren priva t e Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zug e- flossene Tatbeute auch BVerfG [ Kammer ], Beschlüsse vom 14. Juni 2004 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; vom 3. Mai 2005 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres d azu zu en t- nehmen , o b die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eig e- nen Vermögenssphäre n und den jenigen der zur Beute sicherung genutzten Gesellschaft en vor ge n o mm en haben und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten. c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des Gen e- ralbundesanwalts, gemäß § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich des Angeklagten S . die Fes tstellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen zu lassen . Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht 7 - 6 - entgegen . Die Befugnis des Revisionsgerichts, nach (teilweiser) Urteilsau f- hebung die Sache zurück zu verweisen oder in der Sache selbst zu entsche i- den, richtet sich ausschließlich nach § 354 StPO; sie setzt keinen entspr e- chenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 4 StR 24/04; KK - Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 349 Rn. 39). d) Das ne ue Tatgericht wird bei einem erneuten Absehen von der Ve r- fallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben . D ieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, a uch in Verbindung mit einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO (OLG Hamm StV 2008, 132; Meyer - G oßner, StPO, 56. Aufl., § 331 R n. 21). Weiter wird zu berücksicht i- gen sein , dass d er einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegen de Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesam t- schuldner treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10 , BGHSt 56, 39, 46 ff. , auch zur Formulierung einer Festste l- lung nach § 111i Abs. 2 StPO im Urteilstenor ; Beschluss vom 13. Juli 20 11 1 StR 42/11, NStZ - RR 2011, 343 ) . Weiterhin wird z u den vom Landgericht nicht geprüften Voraussetzu n- gen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H . am 6. März 2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105. 000 ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Genera l- bundesanwalts Bezug genommen wie zu der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das Landgericht seiner diesbezüglichen Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich g e- gen die Nebenbeteiligten richtet, beim Landgericht noch anhängig . 8 9 - 7 - 3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antrag s- schrift des Generalbundes anwalts dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die Rügen, es sei gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die led iglich Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO betrifft , auf das Ur teil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 (2 StR 47/13 , zum Abdruck in BGHSt bestimmt ; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 5 StR 310/13 ). Sander Schneider Dölp Berger Bellay 10
Full & Egal Universal Law Academy