Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung: ja StGB §§ 27, 212 Vergatterung von Soldaten an der innerdeutschen Grenze vor befehlsgemäßem tödlichen Schußwaffengebrauch gegen einen unbewaffneten Flüchtling ist als Beihilfe zum Totschlag strafbar. BGH, Beschluß v. 7. August 2001 - 5 StR 259/01 LG Berlin 5 StR 259/01 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 7. August 2001 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum Totschlag - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2001 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Oktober 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO dahin geändert, daß dieser Angeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer Fre i - heitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird, deren Vol l - streckung zur Bewährung ausgesetzt wird. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen, jedoch wird die Gebühr um ein Zehntel ermäßigt; die Staatskasse trägt ein Zehntel der gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers im Revisionsverfahren. G r ü n d e I. Das Landgericht hat den Beschwerdeführer, den Angeklagten B , wegen Anstiftung zum Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von elf Mon a - ten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. 1. Folgendes Tatgeschehen liegt dem angefochtenen Urteil zugrunde: - 3 - Am 10. Mai 1974 wurde der 68jährige S an der i n - nerdeutschen Grenze zwischen Alt-Glienicke und Berlin-Rudow von Sold a - ten der Grenztruppen der DDR erschossen. Die beiden im Wachdienst an der Grenze eingesetzten Soldaten vermuteten, daß der schwerkranke, mö g - licherweise suizidale Rentner, der den Hinterlandsicherungszaun übersti e - gen hatte und sich ihrem Postenturm näherte, nach Berlin (West) flüchten wollte. Nachdem der Mann einen Zuruf, er solle stehenbleiben, unbeachtet gelassen hatte und weitergelaufen war, gab einer der Soldaten auf Befehl des als Postenführer eingesetzten anderen mit seiner Maschinenpistole Kalaschnikow, die auf Dauerfeuer eingestellt war, fünf Schüsse in Richtung des als Grenzverletzer angesehenen Rentners ab, um dessen Flucht u n - bedingt zu verhindern. Ein Schuß traf S tödlich. Dies ha t - ten die Soldaten bei dem befehlsgemäß ausgeübten Schußwaffengebrauch zwar nicht gewollt, jedoch für möglich erachtet und gebilligt. Der Beschwerdeführer war als Oberleutnant stellvertretender Komp a - niechef und als Kommandeur Grenzsicherung eingesetzt. Von dem G e - schehen benachrichtigt, traf er alsbald am Ort ein. Der von ihm herbeiger u - fene Regimentsarzt stellte den Tod des Opfers fest. Die Grenzsoldaten wu r - den für ihr Verhalten belobigt; auch der Beschwerdeführer erhielt eine Gel d - prämie von 200 Mark als Auszeichnung. Auf die Vermißtenanzeige der A n - gehörigen des Getöteten wurde diesen auf Veranlassung des Ministeriums für Staatssicherheit der DDR vorgespiegelt, er sei zehn Tage später erhängt im Wald aufgefunden worden. Die Angehörigen erklärten sich daraufhin mit der sofortigen Feuerbestattung ohne Obduktion einverstanden. Der Beschwerdeführer war für die Vergatterung der Soldaten ve r - antwortlich gewesen. Er hatte sie entweder wie regelmäßig üblich selbst vorgenommen oder sie im nicht sicher ausschließbaren Fall, daß er mit vorrangigen Organisationsaufgaben befaßt gewesen war einem anderen übertragen. Den Soldaten war bei der Vergatterung, wie üblich, vor ihrem - 4 - Einsatz befohlen worden, in ihrer Schicht Grenzverletzer an der Flucht erforderlichenfalls durch Einsatz der Schußwaffe zu hindern, sie festz u - nehmen, äußerstenfalls zu vernichten, da der Tod eines Grenzverletzers eher hingenommen werden sollte als ein gelungener Grenzdurchbruch. 2. Die Mitangeklagten die beiden zum Grenzdienst eingesetzten, unmittelbar für den Schußwaffengebrauch verantwortlichen, zur Tatzeit erst 20jährigen Soldaten , die das Urteil nicht angefochten haben, wurden j e - weils wegen (gemeinschaftlichen) Totschlags zu neun Monaten Freiheit s - strafe mit Bewährung verurteilt. Das Landgericht hat die Tat weder als durch die Grenzvorschriften der DDR gerechtfertigt noch trotz Handelns auf Befehl als entschuldigt angesehen. Es hat den Angeklagten einen vermeidbaren Verbotsirrtum zugebilligt und die Strafen nach dem Strafrahmen des § 213 StGB a. F. als dem mildesten Recht (§ 2 Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB) gebildet. Die gegen den Beschwerdeführer verhängte elfmonatige Freiheit s - strafe hat das Landgericht demselben Strafrahmen entnommen. Es hat ihn aufgrund der selbst vorgenommenen oder angeordneten Vergatterung als Anstifter (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR, § 26 StGB) angesehen. II. Die Revision des Beschwerdeführers führt mit der Sachrüge zur Ä n - derung des Schuldspruchs und zur Reduzierung der Strafe. Im übrigen ist das Rechtsmittel, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend beurteilt, offe n - sichtlich unbegründet. 1. Mit der Ausführung der konkret rechtsfehlerfrei festgestellten, mit bedingtem Tötungsvorsatz ausgeführten Tat haben die Grenzsoldaten der mittlerweile offenkundigen Befehlslage an der innerdeutschen Grenze (vgl. - 5 - BGHSt 40, 218, 222 ff.; 45, 270, 274 ff.) Folge geleistet. Entgegen den Ei n - wendungen der Revision hat der Tatrichter die Haupttat entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHSt 39, 1 und 168; 40, 241), die vom Bundesverfassungericht (BVerfGE 95, 96) und vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (Urteile vom 22. März 2001, EuGRZ 2001, 210 und 219) gebilligt geworden ist, zutreffend bewertet. Für die Beurteilung der allgemeinen Befehlslage und des ihr fo l - genden, vom Tatrichter rechtsfehlerfrei konkret festgestellten Inhalts der Vergatterung wäre es bedeutungslos, wenn wie die Revision geltend macht die zur Tatzeit maßgeblichen Grenzvorschriften den Begriff Ve r - nichtung ausdrücklich nur auf in die DDR eindringende bzw. bewaffnete Grenzverletzer bezogen hätten. Dies hat der Senat für eine andere Ta t - zeit, aber mit hier unverändert geltenden Erwägungen bereits festgestellt (BGH, Urteil vom 24. April 1996 5 StR 322/95 , insoweit in BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt). Die Verurteilung des Beschwerdeführers auf wahldeutiger Tatsache n - grundlage und seine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen der Vergatt e - rung sowohl für den Fall, daß er sie selbst erteilt, oder auch für den Fall, daß er sie delegiert hatte, ist auch auf der Basis des Strafrechts der DDR rechtsfehlerfrei (vgl. zum einen BGHSt 42, 65, 67; zum anderen BGH, Urteil vom 24. April 1996 5 StR 322/95 , auch insoweit in BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt; BGH NStZ 2001, 364). 2. Die Beurteilung der Vergatterung (vgl. dazu tatsächlich BGHSt 39, 1, 3 und 11) als Anstiftung erweist sich hingegen letztlich nicht als zutre f - fend. Der Beschwerdeführer ist lediglich der Beihilfe (§ 27 Abs. 1, § 22 Abs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) zum Totschlag schuldig. - 6 - Wer an der Durchsetzung des Grenzregimes der DDR mit der darin enthaltenen offensichtlich menschenrechtswidrigen Anweisung zu notfalls tödlichem Schußwaffengebrauch durch verantwortliche Gestaltung der ma ß - geblichen Befehle mitgewirkt hat, ist für den tödlichen Schußwaffengebrauch nach dem regelmäßig milderen Recht der Bundesrepublik Deutschland als mittelbarer Täter, nach dem Recht der DDR als Anstifter verantwortlich (BGHSt 40, 218; 45, 270). Der Vorgesetzte in der Grenzkompanie, der die einzelnen Soldaten zum Wachdienst an der Grenze eingeteilt und dabei vergattert hat (vgl. zu diesem militärischen Begriff Schölz/Lingens, WStG 4. Aufl. § 44 Rdn. 5; Dau, WDO 2. Aufl. § 17 Rdn. 20), hat seinerseits entspr e - chend befehlsgebunden nach strikten inhaltlichen Vorgaben gehandelt. Zwar hat er mit seinem Verhalten für den Fall eines anschließenden tödl i - chen Schußwaffengebrauchs den konkreten Einsatz des dabei unmittelbar tätig gewordenen Soldaten verursacht; er hat ihn regelmäßig so auch hier bewußt zu bedingt vorsätzlichem Töten für den Fall einer als möglich a n - gesehenen nicht anders verhinderbaren Flucht eingesetzt. Indes war die Befehlslage den Soldaten auch dem hier möglicherweise erstmals im Grenzdienst eingesetzten Schützen im Rahmen ihrer Ausbildung vorgeg e - ben und erläutert. Sie wurde durch die Vergatterung lediglich aktualisiert. Der Vergatterer hatte keinen inhaltlichen Spielraum. War Schußwaffeng e - brauch gegen Flüchtlinge ausnahmsweise aus besonderem Anlaß ausg e - setzt (vgl. BGHSt 39, 168, 190; 45, 270, 303) hierauf weist der Tatrichter im Rahmen der rechtlichen Bewertung als Anstiftung besonders hin , war dem Vergatterer auch dies selbstverständlich vorgegeben. Der Bundesgerichtshof hat über die rechtliche Einordnung des Ta t - beitrages der Vergatterung noch nicht verbindlich entschieden. Als im Ra h - men der Befehlskette mitverantwortlichen mittelbaren Täter hat er den Ve r - gatterer bislang nicht angesehen, vielmehr in einem Sonderfall, in welchem Vergatterer wie Schützen ein Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen war, die bei anderer Beweislage anzunehmende Verantwortlichkeit des Vergatterers - 7 - als Anstifter oder Gehilfe offengelassen (BGHR StGB § 25 Abs. 1 Mittelb a - re Täterschaft 6; vgl. auch Willnow JR 1997, 221, 226). Im vorliegenden Fall, in dem der mit dem bedingten Tötungsvorsatz der für die Schußabgabe u n - mittelbar verantwortlichen Grenzsoldaten korrespondierende bedingte T ö - tungsvorsatz des Beschwerdeführers als Vergatterer nicht in Frage steht, ist nunmehr über die Bewertung des in der Vergatterung liegenden Tatbeitr a - ges zu entscheiden. Infolge der vorgesetzten Stellung des Beschwerdeführers und seiner konkreten Einsatzorganisation steht sein Tatbeitrag zwar an der Grenze zur mittelbaren Täterschaft bzw. Anstiftung. Dagegen stehen die eigene Befehls- einbindung des Beschwerdeführers mit strikten inhaltlichen Vorgaben und die zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung an die eingesetzten Soldaten, deren Tatentschluß für den Fall der später tatsächlich eingetretenen (hier wohl nur vermeintlichen) Fluchtsituation damit nicht erst durch die Vergatt e - rung geweckt wurde, sondern für den Fall der Bereitschaft der Soldaten zu unbedingter Befehlserfüllung bereits latent vorhanden und zuvor festgelegt war. Danach bewertet der Senat den in der Vergatterung liegenden Ta t - beitrag des Beschwerdeführers lediglich als Beihilfe zum Totschlag. Sonde r - normen des Militärstrafrechts, auf die Schuldsprüche wegen täterschaftlicher Verantwortlichkeit auch in Fällen der vorliegenden Art mit klaren Befehl s - strukturen bislang nicht gestützt worden sind (vgl. lediglich den Vorbehalt in BGHSt 40, 218, 237), zwingen bei der hier gegebenen Befehlseinbindung nicht zu anderer Entscheidung. Mit der Vergatterung oder ihrer Veranla s - sung hat der Beschwerdeführer in Befolgung und Förderung der allgeme i - nen Befehlslage die unmittelbaren Täter in ihrem zuvor bereits anderweits geweckten Tatentschluß letztlich lediglich maßgeblich bestärkt (vgl. auch BGHR StGB § 26 Bestimmen 3; DDR-Strafrecht Allgemeiner Teil, Leh r - buch 1976 S. 377 f.). - 8 - Einen über die bloße Vergatterung hinausgehenden konkreten Befehl in der aktuellen Situation des unmittelbar bevorstehenden Schußwaffeng e - brauchs, der zu abweichender Beurteilung veranlassen würde (vgl. BGHSt 42, 65, 68 ff.), hatte der Beschwerdeführer nicht erteilt. Die Entscheidung des Senats hat die Konsequenz, daß Fälle der Vergatterung ohne anschli e - ßenden tödlichen Schußwaffengebrauch nicht etwa nach Vorschriften über versuchte Anstiftung oder nach wehrstrafrechtlichen Spezialnormen (vgl. BGHR StGB § 25 Abs. 1 Mittelbare Täterschaft 6) strafbar sind. 3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. Der Beschwe r - deführer hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders wir k - samer verteidigen können. Trotz einer weiteren Herabsetzung des nach § 2 Abs. 3 StGB, Art. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB maßgeblichen Strafrahmens des § 213 StGB a. F. gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB kann der Senat jedenfalls ausschließen, daß die Strafe noch milder hätte ausfallen können als bei den unmittelbar tätig gewordenen Soldaten, die einen erheblich niedrigeren Dienstgrad hatten und deren durch Befehlsbindung und vermeidbaren Ve r - botsirrtum sowie affektive Anspannung geprägte aktuelle Tatsituation einer Entschuldigung erheblich näher stand (vgl. zu dieser Problematik nur BGHR WStG § 5 Abs. 1 Schuld 4 und 6 m.w.N.; BVerfGE 95, 96, 142; EGMR EuGRZ 2001, 219, 220 f. und Sondervoten S. 222 ff.), als dies beim B e - schwerdeführer der Fall war. - 9 - Um den angesichts eines mehr als 25 Jahre zurückliegenden Tatg e - schehens gebotenen endgültigen Abschluß des Verfahrens herbeizuführen, setzt der Senat hier entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Strafe auf diese konkret denkbare Mindesthöhe fest. Häger Basdorf Gerhardt Raum Brause
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