5 StR 259/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 30. September 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2010 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 5. Februar 2010 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) dahingehend abge344ndert, dass beide Angeklagte der Un-treue (in einem Fall) schuldig sind; b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich beider Angeklagten aufgehoben. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als un-begr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die beiden Angeklagten jeweils wegen Untreue in zwei F344llen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren (Z. ) und zwei Jah-ren und vier Monaten (W. ) verurteilt. Als Kompensation f374r eine rechts-staatswidrige Verfahrensverz366gerung hat es bei dem Angeklagten Z. f374nf Monate und bei dem Angeklagten W. vier Monate auf die verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafen angerechnet. Ihre hiergegen gerichteten Revisionen 1 - 3 - haben mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel zu entnehmenden Umfang Erfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Die Angeklagten waren Vorst344nde der W. 204G. 223 S. D. (im Folgenden: WGS). Die WGS musste einen Teil ihres Wohnungsbestandes verkaufen. Hierdurch kamen die Angeklagten in Kontakt mit F. , dem K344ufer von Wohnungen, und 226 ebenfalls 374ber F. 226 dem Schweizer Kaufmann H. . Diese besch344ftigten sich mit sogenannten 204Finanztradings223. Ausweislich der Feststellungen des Land-gerichts sollten dabei neu emittierte Unternehmensanlagen zum Nominalwert gekauft und anschlie337end sofort an Interessenten eines zweiten Markts ver-kauft werden. Die damit verbundenen Gewinnchancen betrugen nach der Vorstellung der Beteiligten bis zu 300 %. Erforderlich hierf374r war allerdings eine Beteiligung an einem Kapitalstock. Der Anteil musste bei 10 bis 15 Mio. 200 liegen. Das Geld sollte als 204Spiegelgeld223 auf einem Konto gelagert werden. Die beiden Angeklagten, die wussten, dass die Gelder in Finanztra-dinggesch344fte investiert werden sollten, schlossen als Organe der WGS ei-nen Darlehensvertrag mit der B. AG. Hinter der B. AG stand H. . In dem Vertrag wurde eine 226 damals 374berdurchschnittliche 226 Verzinsung von 374ber 4 % j344hrlich vorgesehen, um gegen374ber den Gremien der WGS diese Form der Kapitalanlage rechtfertigen zu k366nnen. Der in dieser Sache bereits abgeurteilte Notar L. beurkundete den Vertrag. L. wurde zudem in einem daneben geschlossenen Treuhandvertrag als Treuh344nder eingesetzt, wobei er angewiesen war, 374ber die auf sein Anderkonto geleiteten Gelder nur zu verf374gen, wenn die R374ckzahlung gesichert war. 3 - 4 - L. 374berwies die 14 Mio. 200 auf das von der C. I. ge-f374hrte Bereitstellungskonto. Dort verlor das Kapital infolge von W344hrungs-schwankungen an Wert. Um die Verluste auszugleichen, begannen L. , F. und H. ohne Wissen der Angeklagten mit hochriskanten W344h-rungsspekulationsgesch344ften, die jedoch nicht erfolgreich waren. Zum R374ck-zahlungstermin waren nurmehr gut 2 Mio. 200 vorhanden. L. und H. ge-lang es gleichwohl, die Angeklagten zu einer Verl344ngerung der Anlage bis Ende 2004 zu 374berreden. 4 Nach den Feststellungen des Landgerichts stellten die Angeklagten zwar keine konkreten Nachfragen, gingen jedoch davon aus, dass das Kapi-tal aktuell jedenfalls ernsthaft gef344hrdet sei. Sie hofften aber, dass bis zum R374ckzahlungstermin die Schwierigkeiten behoben sein k366nnten. In der Fol-gezeit wurden jedoch weitere Gelder verloren, so dass der Schaden sich ins-gesamt auf 13,29 Mio. 200 belief. Die Angeklagten erhielten von F. Schmiergelder, deren konkrete H366he nicht mehr feststellbar war. 5 6 2. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt als gemeinschaftliche Un-treue in zwei F344llen gew374rdigt. Bereits mit der 334berweisung der 15 Mio. 200 sei eine Verm366gensminderung eingetreten, weil der R374ckzahlungsanspruch un-gesichert gewesen sei. Dessen Wert lasse sich zwar nicht feststellen, weil es an marktm344337igen Erfahrungen f374r die Art des zu bewertenden Anspruches fehle. Dies sei jedoch f374r die Tatbestandserf374llung ebenso irrelevant wie die subjektive Hoffnung der Angeklagten, dass die R374ckzahlung sich doch reali-sieren lasse. Eine weitere Untreue in der Missbrauchsvariante des 247 266 Abs. 1 StGB h344tten die Angeklagten begangen, als sie den verbliebenen Rest des Kapitals nicht zur374ckgefordert, sondern vielmehr die Kapital374ber-lassung verl344ngert h344tten. Diese Handlung habe auf einem neuen Tatent-schluss beruht. - 5 - II. Die Revisionen der Angeklagten sind teilweise begr374ndet. Sie f374hren zu einer 304nderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgen-ausspruchs. 7 1. Die Angriffe des Angeklagten W. gegen die Beweisw374rdigung des Landgerichts sind allerdings erfolglos. Weder hat das Landgericht die gebotene Gesamtw374rdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte un-terlassen noch liegt ein Er366rterungsmangel vor. Das Landgericht hat sich mit der Frage, ob auch der Angeklagte W. in die Taten eingeweiht war, ein-gehend auseinandergesetzt. Es hat dies aus seinem vertrauensvollen Ver-h344ltnis zum Angeklagten Z. gefolgert, aus seiner Rolle als 204Macher223 in-nerhalb des Vorstands wie auch aus seiner Teilnahme am Vertragsschluss selbst. Zudem hat es 304u337erungen 374ber ihn im Vorfeld der Vereinbarung und von ihm nach Abschluss der Vereinbarung erg344nzend f374r seine 334berzeu-gungsbildung herangezogen. 8 a) Entgegen der Auffassung der Revision musste die Strafkammer bei ihrer Beweisw374rdigung nicht den Umstand n344her bewerten, dass sich 226 wie sie auf einen entsprechenden Beweisantrag hin als wahr unterstellt hat 226 bei Ermittlungen der Staatsanwaltschaft zu seinem Verm366gen keine Anhalts-punkte f374r Zuwendungen von F. oder H. ergeben h344tten. Dieser Gesichtspunkt ersch366pft sich in einem Fehlen weiterer belastender Indizien. Da die Aush344ndigung der Bestechungsgelder an den Angeklagten Z. 226 mit Ausnahme einer kleineren 334berweisung an seine Lebensgef344hrtin 226 in bar erfolgte, ist das Fehlen solcher Spuren kaum aussagekr344ftig und bedurfte deshalb im Rahmen der Gesamtw374rdigung keiner ausdr374cklichen Erw344h-nung. 9 Es liegt auch kein Zirkelschluss in der Folgerung des Landgerichts, der Angeklagte W. h344tte an dem Finanztrading nicht mitgewirkt, wenn 10 - 6 - er nicht auch Bestechungsgelder erhalten h344tte. Vielmehr ist das Landgericht aufgrund von zwischen F. und H. ausgetauschten E-Mails ohne Rechtsversto337 davon ausgegangen, dass beide Angeklagte sogenanntes 204Ostergeld223 in H366he mindestens ihrer Jahresgeh344lter empfangen haben. Er-sichtlich war die Argumentationskette deshalb, dass f374r den Erhalt von Be-stechungsgeldern Indizien sprechen, die Bestechungsgelder wiederum die Pflichtwidrigkeit erkl344ren k366nnen, die in der 334berlassung der Gelder zum Zwecke des Finanztradings liegt. b) Die Revision r374gt weiter erfolglos, das Landgericht h344tte die M366g-lichkeit er366rtern m374ssen, dass der Angeklagte W. seinem Vorstandskol-legen vertraut habe und letztlich von diesem hintergangen worden sei. Es hebt hierbei insbesondere auf eine in den Urteilsgr374nden geschilderte Episo-de ab, wonach der Angeklagte Z. den Notar L. vor dem Abschluss der Verl344ngerungsvereinbarung 204angebr374llt223 und zur Ordnung gerufen haben soll, dies aber vorher angek374ndigt hatte. Gegen374ber F. habe er erkl344rt, dass dieser 204Wutanfall223 f374r W. inszeniert worden sei. Diesen m366glichen Hin-tergrund sieht das Landgericht ersichtlich, zieht aber den nach dem Gesamt-zusammenhang der Aussage des H. revisionsrechtlich letztlich nicht zu beanstandenden Schluss, Z. habe gegen374ber dem nerv366s gewordenen Angeklagten W. so unter Beweis stellen wollen, dass er H. nun-mehr im Griff habe. 11 2. Der Schuldspruch wegen Untreue h344lt im Grundsatz rechtlicher 334berpr374fung stand. Bei einem Kapitaltransfer in dieser Gr366337enordnung zur Durchf374hrung von Spekulations- und Risikogesch344ften ohne jegliche wirksa-me Absicherung ist ohne jeden Zweifel ein Nachteil im Sinne 247 266 Abs. 1 StGB eingetreten. Die subjektiven Voraussetzungen des Tatbestands liegen gleicherma337en vor. 12 - 7 - Das Landgericht hat jedoch zu Unrecht bei beiden Angeklagten zwei selbst344ndige Taten der Untreue ausgeurteilt. Der Senat korrigiert deshalb den Schuldspruch entsprechend. 13 Die vom Landgericht angenommene zweite selbst344ndige Untreue-handlung durch den Abschluss der Verl344ngerungsvereinbarung und die un-terbliebene R374ckforderung des noch 374brigen Kapitals ist mitbestrafte Nach-tat. Das Landgericht geht n344mlich selbst zutreffend davon aus, dass mit der 334berweisung des Kapitals jedenfalls eine Verm366gensminderung eingetreten ist, weil der R374ckzahlungsanspruch nicht gesichert war. Damit war die Un-treue 226 im Hinblick auf den Gesamtbetrag 226 bereits vollendet. Die sp344teren Ma337nahmen, insbesondere der Abschluss der Verl344ngerungsvereinbarung waren deshalb keine neuen Taten, sondern lediglich Einzelhandlungen, die geeignet waren, den mit der 334berweisung des Kapitalstocks ausgel366sten Schaden zu vertiefen. Mit den nachfolgenden Handlungen wurde das bereits aus dem Verm366gen der WGS herausgel366ste Kapital zugunsten der T344ter verwertet. Qualitativ wird hierdurch kein neuer Schaden begr374ndet (BGH NStZ 2008, 396, 397; vgl. auch Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl. vor 247 52 Rdn. 151 f.). Ob hierf374r ein neuer Entschluss gefasst wird, ist unerheblich. Diese Handlungen sind dann lediglich unter dem Gesichtspunkt 204Art der Aus-f374hrung und verschuldete Auswirkungen der Tat223 nach 247 46 Abs. 2 StGB strafzumessungsrechtlich relevant. 14 Eines Freispruchs bedurfte es insoweit nicht, weil die vom Landgericht angenommene zweite Untreue nach zutreffender rechtlicher W374rdigung nicht Gegenstand eines selbst344ndigen Schuld- und Strafausspruchs sein konnte. In diesen F344llen ist f374r einen Teilfreispruch kein Raum (BGH NStZ 2003, 546, 548). 15 - 8 - III. Die 304nderung des Schuldspruchs zieht hier die Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Die rechtliche Fehlbewertung des Land-gerichts f374hrt zwar dazu, dass der zus344tzliche Unrechtsgehalt, der in der Ver-l344ngerung der Kapitalanlage zu sehen ist, nicht in die Strafzumessung f374r die ausgeurteilte erste Tat eingeflossen ist. Dort w344re die mitbestrafte Nachtat zu ber374cksichtigen gewesen. Letztlich kam indes hier eine Aufrechterhaltung der Gesamtstrafe als einheitliche Strafe nicht in Betracht, auch weil die bis-lang gebildeten Einzelstrafen in ihren Beziehungen zueinander nicht ohne weiteres stimmig erscheinen. 16 17 Das neue Tatgericht wird bei der Strafzumessung auch unter Ber374ck-sichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Ju-ni 2010 (StV 2010, 564) eine wirtschaftliche Bewertung der Verm366gensmin-derung vorzunehmen haben, die der den finanziellen Spekulationen ausge-setzte Kapitalstock erfahren hat. Entgegen der Auffassung des Landgerichts darf n344mlich eine konkrete Ermittlung des Nachteils nicht deshalb unterblei-ben, weil sie im Einzelfall mit praktischen Schwierigkeiten verbunden ist (BVerfG aaO, S. 573). Jedenfalls kann im Wege der Sch344tzung unter Be-r374cksichtigung des Risikos solcher Gesch344fte der eingetretene Nachteil be-tragsm344337ig quantifiziert werden. Hierzu bedarf es indes keiner Aufhebung von Feststellungen, weil die neu zu treffenden Feststellungen nicht mit den bereits getroffenen in Widerspruch treten k366nnen. Aufzuheben war auch die ausgesprochene Kompensation f374r die fest-gestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung, weil das Landgericht schon wegen der unterschiedlichen Bemessung f374r die beiden Angeklagten 18 - 9 - von einem durchgreifend bedenklichen Ma337stab ausgegangen ist. Zudem ist es zweifelhaft, die Kompensation am Gewicht der Tat und der verh344ngten Strafe zu orientieren (vgl. BGHSt 54, 135, 138). 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