5 StR 263 /11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 17 . August 20 1 1 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17 . August 2011 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten E . und Z . wird das Urteil d es Landgerichts Hamburg vom 16. Dezember 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehö rigen Feststellungen aufgehoben , soweit diese Angeklagten veru r teilt worden sind. 2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das g e- nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Stra f- ausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision di e- ses Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unb e- gründet verwo r fen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten E. und A. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig g e- sprochen und zu Freiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten Z. hat es wegen sexueller Nötigung verurteilt und unter Einbeziehung anderweitig ve r- hängter Freiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten festgesetzt. 1 - 3 - I. Die Revisionen der Angeklagten E. und Z . greifen mit der Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO durch. Hierzu hat der Gen e- ralbu n desanwalt in sei ner Antragsschrift vom 18. Juli 2011 hinsichtlich beider Rechtsmittel zutreffend ausgeführt: 1. Die Rev ision macht erfolgreich geltend , dass vor der erneuten Verne h- mung der Nebenklägerin am 30. Juni 2010 für den erfolgten Au s schluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gemäß §§ 174 Abs. 1 Satz 2, 171b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG erforderlich gewesen wäre, ein solcher jedoch nicht ergangen und verkündet worden ist und auch durch die Bezugnahme des Vorsitzenden auf den vorausgegangenen Ausschließ ungsbeschluss der Strafkammer vom 11. Juni 2010 nicht e r- setzt werden konnte. 2. Die vom Landgericht getroffenen Entscheidungen über den Au s schluss der Öffentlichkeit sind zwar nach § 171b Abs. 3 GVG insoweit una n- fechtbar und deshalb der Revision entzoge n (§ 336 Satz 2 StPO), als es sich um die in § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG aufgeführten Vorausse t- zungen für den Ausschluss handelt. Doch kann in einem solchen Fall die Revision wie hier darauf gestützt werden, die Ausschließung der Öffentlichkeit sei nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt (vgl. BGH StV 1990, 10; Meyer - Goßner, StPO, 54. Aufl., § 171b GVG Rdnr. 12). 3. Die Strafkammer hat mit Beschluss vom 11. Juni 2010 die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin gemäß §§ 174 Abs. 1 Satz 2, 171b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG ausgeschlossen. Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung d es Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn e i- ne Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Ve r handlungstag fortgesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Doch wenn derselbe Zeuge in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschl uss der Ö f- fentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß §§ 171b, 174 Abs. 1 Satz 2 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und 2 3 4 5 - 4 - mithin eine Anordnung des Vorsitzenden, in der auf einen vorausg e- gangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genomm en wird, nicht au s- reichend (vgl. BGH NStZ 1992, 447; 2008, 476; 2009, 286, 287; NStZ - RR 2009, 213, 2 14). 4. So lag es hier. Die Nebenklägerin wurde ausweislich des Sitzungsprotokolls am 18. Juni 2010 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter al s Zeugin entlassen (PB S. 17). Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und ihre nochmalige Vernehmung am 30. Juni 2010 in nichtö f- fentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG erfordert. Ein solcher ist ausweisli ch des Hauptve r- handlungsprot o kolls vor der Vernehmung der Zeugin am 30. Juni 2010 nicht ergangen und nicht verkündet worden. In der Si t zungsniederschrift ist insoweit jeweils vermerkt: Die Öffentlichkeit wurde gemäß B e- schluss der Kammer vom 11.06.2010, An lage 3 zum Protokoll, für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K . ausgeschlossen (PB Bl. 20, 21). Das Protokoll ist im Hinblick auf die sonstige Protokollierung von Beschlüssen in diesem Punkt auch weder lückenhaft noch widersprüc h- lich (vgl. dazu BGH NStZ - RR 2009, 213, 214). Im Übrigen ist die Staatsa n waltschaft in ihrer Revisionsgegenerklärung vom 25. Mai 2011 dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht entgegengetreten, sondern hat ausgeführt, dass die Verfahrenstatsachen insoweit zutreffend wi e- dergegeb en seien. Durch das Protokoll ist daher bewiesen (§ 274 Satz 1 StPO), dass vor der Vernehmung der Zeugin am 30. Juni 2010 der infolge ihrer zuvor angeordneten Entlassung zwingend vorgeschri e- bene Beschluss des Gerichts nach § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht e r- g angen, jedenfalls aber nicht verkündet worden ist. 5. Es liegt auch nicht die von der Rechtsprechung des Bundesg e richtshofs anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gericht s- beschlusses vor (vgl. BGH StV 2008, 126, 127; NStZ 1992, 447). D a- nach kann ein solcher entbehrlich sein, wenn dem Protokoll zu entne h- men ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wu r- de und die für den Ausschließungsbeschluss maßgebliche Interesse n- lage fortbestand, sodass sich die zusätzliche Anhörung z u sammen mit der vorausgegangenen als eine einheitl i che Vernehmung darstellt (BGH NStZ 1992, 447). So lag der Fall hier aufgrund des zeitlichen Abstands 6 7 - 5 - und der weiteren Beweisaufnahme zwischen den Vernehmungen e r- sichtlich nicht (die zu § 171b StGB ergang e ne n Entscheidungen vgl. BGH StV 1990, 9 und 10 betrafen jeweils anders gelagerte Sachve r- ha l II. Die Revision des Angeklagten A. ist zum Schuldspruch unb e- gründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat sich aufgrund d er als glaubhaft bewerteten Aussage der Nebenklägerin und des später freilich widerrufenen und tei l- weise wieder bestätigten Geständnisses dieses Angeklagten davon übe r- zeugt, dass der Angeklagte am 18. Januar 2010 dem Mitangeklagten E. gestatte t hatte , zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit der 18 Jahre a l ten Nebenklägerin seine Wohnung zu nutzen und das s die drei Angekla g ten in unterschiedlicher Beteiligung die junge Frau sexuell nötigten. Das Landgericht hat die Tathandlungen des A n geklagten A. , K neten der nackten Brüste, F esthalten der Nebenklägerin auf dem Bett im Zusa m- menhang mit der Ausübung gewaltsam vollzogenen Geschlechtsverkehrs durch den Mitangeklagten E. und eigener vaginaler Verkehr mit der N e benklägerin bis zum für ihn unüberwindbaren Widerstand der jungen Frau in vollem Einklang mit dem Geständnis festgestellt. Die Annahme mittäte r- schaftlicher Körperverletzung beruht auf einer nachvollziehbaren Bewertung fehlerfrei festgestellter, im Wesentliche n auf dem Gestän dnis aufbauender U m stände (UA S. 21, 37 bis 39). In Übereinstimmung mit der Auffassung des Genera l bundesanwalts ist deshalb auszuschließen, dass sich Fehler des Landgerichts bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Nebe n- klägerin auf die Entsch eidung über den Schuldspruch hinsichtlich dieses A n- geklagten ausgewirkt haben können. 2. Die dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 StGB entnommene Strafe hält der freilich eingeschränkten (vgl. BGH , Urteil vom 17. Septe m ber 1980 8 9 10 - 6 - 2 StR 355/80 , BGHSt 29 , 319, 320; BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349) sachlichrechtlichen Pr ü fung nicht stand. a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte A. schon im Haftprüfungstermin am 29. April 2010 mit hin vor d er am 7. Mai 2010 erfolgten Eröffnung des Hauptverfahrens teilgeständige, sich in wesentlichen Punkten mit der Aussage der Nebenklägerin deckende Ang a- ben über das Tatgeschehen gemacht hat (UA S. 37). Vor dem Hintergrund erhe b licher Qualitätsmängel in der Aussage der Nebenklägerin (mangelnde Aussagekonstanz, nicht auszuschließende taktische Lügen), wäre es no t- wendig g e wesen, diese frühen Angaben des Angeklagten dahingehend zu würdigen, ob sie hinsichtlich des Verbrechens gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB eine n Aufklärungserfolg im Sinne des § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB bewirkt haben (vgl. F i scher, StGB, 58. Aufl. , § 46b Rn. 14). b) Die Würdigung des in der Hauptverhandlung abgelegten Gestän d- nisses weist Wertungsfehler zu Lasten des Angeklagten auf . Schon die Bewertung als bloßes Teilgeständnis begegnet B e denken, zumal sich der Angeklagte hinsichtlich des Anpackens der Nebe n klägerin über deren Aussage in der Hauptverhandlung hinaus selbst belastet hat (UA S. 21, 27, 30). Das Landgericht hat nicht ersichtl ich erwogen, dass das G e- ständnis nach den UA S. 39 getroffenen Feststellungen wegen des Drucks der Mittäter gesteigerter Schuldeinsicht entspr u ngen und hinsichtlich der Mi t- angeklagten eine auch jenseits des § 46b Abs. 1 StGB gemäß § 46 StGB zu erwägend e Aufklärungshilfe bewirkt haben könnte (vgl. Lackner/Kühl , StGB , 27. Aufl. , § 46b Rn. 6). c) Die Strafe muss deshalb hinsichtlich des Angeklagten A. neu bemessen werden. Dies hat auf der Grundlage der bisherigen Festste l- lungen zu geschehen , die freilich um solche ergänzt werden können, die den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen. 11 12 13 14 - 7 - III. Zu der neu vorzunehmenden umfassenden Beweiswürdigung hinsich t- lich de r Angeklagten E. und Z. bemerkt der Senat: Sollte das Geständnis des Angeklagten A . nach neuerlicher kritischer Prüfung mit als Grundlage der Beweisführung herangezogen werden können, l ä gen hinsichtlich der Aussage der Nebenklägerin die V o- raussetzungen der Konstellation Aussage - gegen - Aussage nicht vor. Gleic h- wohl sind die Qualitätsmängel der Zeugenaussage der Nebenklägerin nicht lediglich wie im angefochtenen Urteil isoliert, sondern in einer Gesam t- schau zu b e werten (vgl. Brause , NStZ 2007, 505, 512), in die freilich auch die die A ussage stützenden Umstände einzubeziehen sein we r den. Soweit erneut bewiesen werden sollte, dass die Nebenklägerin vor den sie bedrängenden Handlungen der Angeklagten einem Anrufer mi t teilte, (UA S. 13), wird ang e- sichts des hierdurch eindeutig erklärten Einverständnisses mit nachfo l genden sexuellen Handlungen zu erwägen sein, dass bei der späteren ersten able h- nenden Äußerung der Nebenklägerin dem Angeklagten E. nicht wie bisher ang e nomme n es zu keinem freiwilligen Geschlechtsverkehr kommen w e rde. Der Zei t punkt der Vorsatzbildung wird angesichts des zuvor ausdrücklich geäußerten Wi l- lens der Nebenklägerin zur Vornahme des Geschlechtsverkehrs nä herer Pr ü- fung und Bewertung bedü r fen. Die vom Tatgericht vorgenommenen Sachverhaltsannahmen zugun s- ten der Angeklagten ohne kritische Prüfung erschweren ersichtlich seine B e- weisführung. Der Senat weist darauf hin, dass eine Wahrunterste l lung nur 15 16 17 18 - 8 - ver anlasst ist , soweit keine begründete Aussicht besteht, dass b e hauptete, die Angeklagten beg ünstige nde Fallgestaltungen durch eine Beweisaufna h- me ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2004 3 St R 112/04, NStZ 2004, 614, 615). Raum Brause Schaal Schneider Bellay
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