5 StR 265/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 17. September 2007 nach 247 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn F344llen sowie wegen bewaffneten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verlet-zung materiellen Rechts gest374tzten Revision, die den aus der Beschlussfor-mel ersichtlichen Erfolg hat. 1 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bet344tigte sich der Ange-klagte zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 in zehn F344llen als Zwi-schenh344ndler f374r jeweils 400 Gramm Marihuana guter Qualit344t. In einem wei-teren Fall handelte er mit 500 Gramm, wobei er hierbei bewaffnet war. Er 374bernahm die Bet344ubungsmittel von der nicht revidierenden Mitangeklagten 2 - 3 - K. f374r 4,05 Euro und ver344u337erte sie an den gesondert Verfolgten S. f374r 4,10 Euro pro Gramm. 2. W344hrend die Revision zum Schuldspruch ohne Erfolg bleibt, kann der gesamte Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die Strafzumessung des Landgerichts begegnet auch eingedenk des nur eingeschr344nkten revisi-onsrechtlichen Pr374fungsma337stabs (vgl. BGHSt 29, 319, 320) durchgreifen-den Bedenken. 3 a) Die Verneinung minder schwerer F344lle des unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (247 29a Abs. 2 BtMG) h344lt revisionsrechtlicher Pr374fung nicht stand. Das Landgericht ist zwar zutref-fend davon ausgegangen, dass f374r das Vorliegen eines minder schweren Falls entscheidend ist, ob das gesamte Tatbild einschlie337lich aller subjekti-ven Momente und der T344terpers366nlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungs-gem344337 vorkommenden F344lle in einem Ma337e abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (BGHSt 26, 97, 99; BGHR StGB 247 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 5). Es bleiben aber bei der gebote-nen Gesamtw374rdigung (vgl. BGHR StGB 247 250 Abs. 2 Wertungsfehler 1 und 3) wesentliche Strafzumessungsfaktoren unbeachtet. Ausdr374cklich angef374hrt wird nur, dass der Angeklagte innerhalb weniger Wochen mehrere Taten be-gangen habe und die nicht geringe Menge erheblich 374berschritten sei. Uner-w344hnt bleibt neben seiner Unbestraftheit 226 eine vor Begehung der letzten Tat bereits rechtskr344ftige Vorstrafe ist nicht festgestellt 226 und seinem weitgehen-den Teilgest344ndnis vor allem der weder bei der Pr374fung des 247 29a Abs. 2 BtMG noch bei der konkreten Strafzumessung beachtete Umstand, dass er bei den Taten nur f374r einen ungew366hnlich geringen Gewinn t344tig geworden ist. So hat er pro Gramm nur f374nf Cent, bei jeder der zehn Taten somit je-weils lediglich 20 Euro Gewinn gemacht. Angesichts dessen begegnet die Wertung des Landgerichts, es l344gen keine Anhaltspunkte f374r die Annahme eines minder schweren Falls vor, durchgreifenden Bedenken. 4 - 4 - b) F374r die Tat des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge ist das Landgericht rechtsfehlerfrei von einem minder schweren Fall gem344337 247 30a Abs. 3 BtMG ausgegangen, je-doch hat in diesem Fall die konkrete Strafzumessung keinen Bestand. Denn auch insoweit bleibt der f374r das Tatunrecht bestimmende Faktor des f374r den Umsatz der hier zudem sichergestellten Bet344ubungsmittel vorgesehenen un-gew366hnlich geringen Gewinns 226 25 Euro 226 bei der konkreten Strafzumes-sung unerw344hnt. 5 3. Angesichts der 226 auch im Verh344ltnis zu der einschl344gig vorgeahnde-ten Mitangeklagten 226 nicht milden Strafen, kann der Senat nicht ausschlie-337en, dass diese auf den dargelegten Rechtsfehlern beruhen. Er hebt daher den gesamten Strafausspruch auf. Da es sich lediglich um einen Wertungs-fehler handelt, k366nnen die Feststellungen bestehen bleiben. Das neue Tatge-richt kann weitergehende Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 6 Basdorf Raum Schaal J344ger Schneider
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