ECLI:DE:BGH:2017:060917U5STR268.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 268/17 vom 6 . September 201 7 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6 . Septem - ber 201 7 , an der teilgenommen haben: Vorsitze nder Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , d i e Richter am Bundesgerichtshof Dölp , P rof. Dr. König , Dr. Berger , Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in der Bundesanwaltschaf t, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision en des Angeklagten und der Staatsanwal t- schaft wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 9. J a- nuar 2017 mi t den Feststellungen aufgehoben . 2 . Die Sache w ird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wir t- schaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwie sen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat de n Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen, j e- weils in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Kreditwesengesetz, unter Ei n- beziehung von Strafen aus einem anderen Urteil (68 mal neun Monate Fre i- heitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren veru rteilt und ang e- ordnet, dass hiervon drei Monate als vollstreckt gelten. Zudem hat es festg e- stellt, dass der Angeklagte mindestens 1,5 Millionen Euro aus den zur Verurte i- lung führenden Straftaten erlangt hat und einer Anordnung des Wertersatzve r- falls Ansprü che Verletzter entgegenstehen. Im Übrigen hat es den Angeklagten vom Vorwurf weiterer 143 vollendeter und zwölf versuch ter Taten des Betruges in Tateinheit mit einem Vers toß gegen das Kreditwesengesetz freigesprochen. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft führen jeweils mit der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils . 1 - 4 - I. 1. Dem Angeklagten liegt gemäß der durch Beschluss vom 4 . No ve m- ber 20 15 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage der Staat s- anwaltschaft Chemnitz vom 2. Mai 20 13 zu r Last, zwischen dem 17. Jan u- ar . unter Vortäuschung einer sicheren Geldanlage ohne E r- laubnis unbefristete Darlehen mit hohen Zinsverspre chen abgeschlossen und hierdurch in 203 Fällen Beträge zwischen 1.000 und 500.000 Euro, in sgesamt über 4,2 Millionen Euro erlangt sowie in zwölf weiteren Fällen dies erfolglos versucht zu haben. 2. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss der An geklagte in 185 Fällen unbefristete Darlehensverträge mit Einzelpersonen oder Ehepaaren, die er überwiegend über provisionsberechtigte Vermittler, teils aber auch selbst akquiriert hatte. Dabei verpflichtete er sich zu monatlichen Zinszahlungen zw i- schen 0, 5 und 3,5 %, überwie gend zu 2,5 % ( 30 % p.a.). Um die Übergabe des Geldes an sich zu erreichen, er klärte er entweder selbst oder über seine ins o- weit gutgläubigen Vermittler der Wahrheit zuwider, dass die Gelder sicher ang e- legt seien und lediglich ein gerin ges Verlustrisiko bestehe, das sich auf Zinsen und einen geringen Prozentsatz der Anlagesumme beschränke. Einigen Anl e- gern wurde mitgeteilt, dass die Gelder auf einem luxem burger Depotkonto hi n- terlegt und eine Bank in Großbritan n ien einen diese Sicherheit übersteigenden Kredit gewähren würde, mit dem Tagesgeldgeschäfte an den weltweiten Börsen durchgeführt würden. Tatsächlich setzte der Angeklag te einen großen Teil der Gelder zunächst hoch spekulativ im Aktien - und Devisenhandel ein, um hohe Erträge zu erwi rtschaften. Ab Dezember 2009 nahm er keine Geldhandelsg e- schäfte mehr vor, schloss jedoch wie zuvor bis Februar 2010 weitere Darl e- hensverträge ab. Insgesamt nahm er auf diese Weise Darlehen in einer G e- samthöhe von 4.129.800 Euro ein. Sämtliche Darlehensvert räge zeichnete der 2 3 - 5 - Angeklagte selbst ab, um die Gelder von den Darlehensgebern zu erhalten. In den Verträgen sicherte er die Rückzahlung der Beträge nach Kündi gung zu. Um diese Geschäfte durchzuführen, hätte der Angeklagte wie er wusste eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG benötigt, die er nicht besaß. 3. Nach Vernehmung von 52 Anlegern hat das Landgericht aus dem Verhältnis von Zeugen, die eine Täuschung bestätigt haben, und solchen, die über das Risiko ausreichend aufgeklärt waren oder sich ke ine Gedanken g e- macht hatten, eine Schätzung vorgenommen, wonach jeden falls mindestens 60 l- von mindestens 1,5 Mi llionen Euro entstanden. Die Täuschung von Ehepaaren hat die Strafkammer überwiegend als eine Tat angesehen, ebenso mehrere Zahlungen einer Person; die Anklage ging in beiden Konstellationen jeweils von Tatmehrheit aus. Eine Zuordnung, welche angeklagten F älle vom Schuld - oder vom Freispruch erfasst werden, hat das Landgericht nicht vorgenommen. II. Die Revisionen führen zur Aufhebung des Urteils. 1. Der Senat kann auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht hinreichend entnehmen, in welchen der ang eklagten Fälle die Strafkammer zu einer Verurteilung gelangt und in welchen ein Freispruch erfolgt ist. Schon di e- s er Rechtsfehler muss zur Aufhebung des Urteils zu Gunsten wie zu Lasten des Angeklagten führen. 2. Die mit der abstrakten Zuordnung verbunde r- h- mer hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. In Fällen mit individueller Motivat i- 4 5 6 7 - 6 - on zur Leistung ist grundsätzlich der Irrtum eines jeden Verfügenden konkret fe stzustellen (vgl. Miebach in MüKo - StPO, § 261 Rn. 380 mwN). a) Eine vom Bundesgerichtshof anerkannte Ausnahme liegt nicht vor. In Massenbetrugsfällen, also einfach gelagerten Fällen standardisierter, auf ma s- senhafte Erledigung ausgerichteter Abrechnungs verfahren, hat der Bundesg e- richtshof die Schä tzung einer Irrtumsquote unbean standet gelassen, insbeso n- dere wenn es um Kleinbeträge geht (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2014 3 StR 342/13, NJW 2014, 2054, 2056 m . Anm . Cornelius; vgl. auch BGH, B e- schluss vo m 4. September 201 4 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98 je mwN). D a- rum geht es im angegrif fenen Urteil nicht. b) Das Landgericht durfte sich vorliegend auch nicht ohne weiteres auf die Vernehmung einer Auswahl von Darlehensgebern beschränken, um auf dieser Gru ndlage den Irrtum bei anderen Darlehensgebern festzustellen . aa) B eim Anlagebetrug (auch in Form der Darlehenshingabe) kann auf einen Irrtum immer schon dann geschlossen werden , wenn der Täter vorspi e- gelt, das Geld werde in einer Kapitalanlage angelegt, es aber wie von vorn e- herein beabsichtigt nur für eigene Zwecke oder die Aufrechterhaltung eines rechtsfehlerfrei aus der Vernehmung einiger Anleger oder aus den äußeren Umst änden (vgl. hierzu BGH , Beschluss vom 4. September 2014 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98 ; Urteil vom 22. November 2013 3 StR 162/13, NStZ 2014, 215, 216 je mwN) die Überzeugung verschaf fen, alle Anleger hätten irr tumsbedingt ihre von vorneherein verlorene l- che Konstellation liegt nach den bisherigen Feststellungen allenfalls für den Zeitraum ab Herbst 2009 bzw. Dezember 2009 nahe (vgl. UA S. 19, 29). 8 9 10 - 7 - bb) Der Fall unterscheidet sich auch von der vom Senat im Beschluss vom 19 . Februar 2014 (5 StR 510/13 , NStZ 2014, 318 ) entschiedenen Konste l- lation in erheblicher Weise. Denn dort waren anders als hier mit den Ve r- kaufsprospekten, Werbematerialien und den Inhalten der (standardisierten T e- l e fon - )Verkaufsgespräche weitere aussa gekräftige Indizien vorhanden, auf die das dortige Landgericht seine Überzeugung vom Vorliegen eines Irrtums stü t- zen konnte, so dass allenfalls im Hinblick auf die unterschiedliche Höhe der g e- zeichneten Beträge ein repräsentativer Teil der Anleger als Zeug en zu verne h- men war. Demgegenüber waren n ach den bisherigen Feststellungen sowohl die Beratungs gesprä che als auch die Vorstellungen der Darlehensgeber von der Si cherheit ih rer Anlage durchaus unterschiedlich. Unter diesen Vorzeichen war es hier erforder lich, in jedem Einzel fall das Vorstellungsbild des Darlehensg e- bers bei Vornahme der Vermögensverfügung konkret festzustel len. Den No t- wen digkeiten der Prozessöko nomie kann in solchen Anlagebetrugsfällen durch die Konzentration auf klare Fälle mit erhebliche r Schadenshö he mittels einer großzü gigen Anwendung der hierfür vorgesehenen Einstellungs - und B e- schränkungsmöglichkeiten nach §§ 154, 154a StPO entsprochen werden. 3. Nicht nachvollziehbar sind auch die Ausführungen des Landgerichts zur Schadenshöhe. D ie getäuschten Anleger haben dem Angeklagten auswei s- lich der vertraglichen Gestaltung ein verzinsliches Darlehen gewährt. Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden W ertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthalti g- keit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert etwa bestellter Sicherheiten bestimmt; entscheidend ist die wir t- schaftlich e Betrachtung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2016 11 12 13 - 8 - 2 StR 401/14, NStZ 2017, 170 mwN; vgl. zum Anlagebetrug hingegen BGH, Beschluss vom 28. Juni 2017 e- eträge haben bei dieser Betrachtung außen vor zu bleiben. Ebenso berührt ein lediglich als Schaden s- wiedergutmachung zu bewertender Rückfluss von Geldern die Höhe des bereits zuvor eingetretenen Vermögensschadens ni cht (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2016 1 StR 433/15, NStZ 2016, 409 mwN). Sicherheiten waren vo r- liegend nicht bestellt, so dass lediglich die Bonität des Angeklagten zu bewerten war. Feststellungen hierzu fehlen jedoch. 4. Die Freisprüche haben auch deshalb keinen Bestand, weil das Lan d- ger icht in allen angeklagten Fällen die Voraussetzungen eines strafbaren Ve r- stoßes nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 i . V . m . § 32 Abs. 1 KWG aufgrund ungenehmigter gewerbsmäßiger Einlagegeschäfte festgestellt hat (vgl. hierzu auch BGH, B e- schluss vom 9. Februar 2011 5 S tR 563/10, NStZ 2011, 410) . Weshalb ins o- weit keine Verurteilung erfolgt ist, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht. 5 . All dies entzieht auch dem Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO die Grundlage. III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Eine Verurteilung wegen Betruges setzt voraus, dass die Darlehen s- geber konkret über für die Darlehensvergabe relevante Tatsachen wie etwa die Sicherheit der damit verfolgten Geldanlage getäuscht w u rden, einem entspr e- chenden Irrtum erlagen und deshalb dem Angeklagten das Darlehen gewährt haben. Für die Feststellung eines Schadens sind die Vermögensverhältnisse des Angeklagten und dessen Rückzahlungs wille entscheidend (vgl. BGH, Urteil 14 15 16 17 - 9 - vom 26. November 2015 3 StR 247/15, NStZ 2016, 343 m. Anm . Becker, je m w N; eingehend hierzu Satzger in SSW - StGB, 3. Aufl. , § 263 Rn. 279 ff.). E r- reicht etwa zum Zeitpunkt der Darlehenshingabe die (voraussichtliche) Za h- lungsfähigkeit des Schuldners zu den Fälligkeitszeitpunkten einen Grad an U n- sicherhei t, der über das übliche, von den Beteiligten vorausgesetzte und auch in Kauf genommene Maß an Risiken hinausgeht, ist der Rückzahlungsanspruch minderwertig (Satzger aaO Rn. 279 mwN). Dieser Minderwert ist nach wir t- schaftlichen Maßstäben zu bestimmen. Hierb ei wird die Kammer in den Blick nehmen müssen, in welchem Ausmaß sich der Angeklagte bereits zur Rüc k- za h lung erheblicher Darlehensbeträge verpflichtet und wie sich der Stand se i- ner Anlagen entwickelt hatte. Die bloße Hoffnung, mit riskanten Anlagen oder du rch Anwerbung neuer Anleger Darlehen zurückzahlen zu können, würde auch der Annahme von Eventualvorsatz insoweit nicht entgegenstehen. 2 . Beim Ausspruch na ch § 111i Abs. 2 StPO wird gegebenenfalls zu pr ü- fen sein, ob § 73c Abs. 1 Satz 2 oder Satz 1 StGB aF der Feststellung zumi n- dest teilweise entgegenstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 6. November 2014 4 StR 290/14, NStZ - RR 2015, 44; zur Anwendbarkeit von § 111i StPO aF vgl. § 14 EGStPO, hierzu BGH, Beschluss vom 13. Juli 2017 5 StR 216/17; zur Anwendbar keit von § 73c StGB aF vgl. Art. 316h EGStGB, hierzu BGH, B e- schluss vom 20. Juni 2017 1 StR 227/17). Mutzbauer Dölp König Berger Mosbacher 18
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