ECLI:DE:BGH:2016:070716B5STR270.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 270/16 vom 7. Juli 2016 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Juli 2016 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten K . und W . wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Oktober 2015, soweit es diese Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Auf die Revision des Angek lagten Ö . wird das vorgenannte U r teil hinsichtlich dieses Angeklagten nach § 349 Abs. 4 StPO im Verfallsausspruch aufgehoben, soweit der erweiterte Wert - Höhe angeordnet ist. Es wird klargest ellt, dass gegen den An - geklagten Ö . der erweiterte Verfall von Wertersatz in Höhe . und K . angeordnet ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Rechtsmittel, an e i- ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des Angeklagten Ö . wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten we gen bandenmäßigen Hande l- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils zu einer Fre i- heitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den erweiterten 1 - 3 - r- gegen gerichteten Revisionen rügen die Angeklagten allgemein die Verletzung sachlichen Rechts, die Ange klagten K . und W . beanstanden darüber hinaus das Verfahren. Während die Revisionen der zuletzt genannten Angeklagten umfassend durchdringen, führt die Revision des Angeklagten Ö . zu einer Teilaufhebung der Verfallsentscheidung. 1. Die auf die Sachrügen veranlasste umfassende materiell - rechtliche Überprüfung des Urteils hat allerdings zum Schuld - und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Namentlich ist gegen die sorgfältige Beweiswürdigung in B ezug auf sämtliche Angeklagten rechtlich nichts zu erinnern. 2. Jedoch kann den im Wesentlichen gleichlautenden Verfahrensrügen der Angeklagten K . und W . , mit denen eine Verletzung des § 265 StPO in Verbindung mit dem Grundsatz de s fairen Verfahrens sowie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beanstandet wird, der Erfolg nicht versagt bleiben. a) Ihnen liegt folgendes Geschehen zugrunde: Mit der durch das Landgericht unverändert zugelassenen Anklage waren den Angeklagten zwei Taten des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge vorgeworfen worden, weil ihnen durch den Nichtrevidenten S . nach demselben Muster am 8. und 14. Jan u- ar 2015 jeweils rund 20 kg Cannabis zum Zw eck gewinnbringenden Verkaufs geliefert worden seien. Zu den Vorgängen ist durch das Landgericht umfänglich Beweis erhoben worden. Im Verlauf der Hauptverhandlung verlautbarte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Zweifel, ob der Tatnachweis für den 2 3 4 5 - 4 - 8. Januar 2015 geführt werden könne. Am zehnten von insgesamt elf Verhan d- lungstagen hat der Vorsitzende einen rechtlichen Hinweis erteilt, dass Tat 1 (vom 8. Januar 2015) und Tat 2 (vom 14. Januar 2015) entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Handlu n- rund 35 kg weit über die am 14. Januar 2015 gelieferten rund 20 kg hinausg e- he. Ferner ist ein Vermerk des Vorsitzenden verlesen worden, nac h dem nicht ausgeschlossen werden könne, dass die überschießende Drogenmenge b e- reits am 8. Januar 2015 geliefert worden sei oder auch durch Unbekannte; eine Einem Antrag der Staatsan waltschaft folgend hat das Landgericht danach b e- schlossen, das Verfahren in Bezug auf Tat 1 vorläufig einzustellen bzw. den Verfahrensstoff insoweit zu beschränken. Am darauf folgenden (letzten) Verhandlungstag verlasen die Verteidiger schriftliche Einl assungen der Angeklagten, die sich ausdrücklich nur zu den Vorgängen am 14. Januar 2015 verhielten. Danach hat der Vorsitzende rechtl i- che Hinweise gegeben, dass hinsichtlich de s Angeklagten W . 2 Taten in Betracht kommen können in Form des Han deltreibens (Haschisch 2 dass hinsichtlich des Angeklagten K . auch Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht komme. Ein förmlicher H inweis, dass Tat 1 bei der Beweiswürdigung und der Strafzumessung verwe r- tet werden könne, ist nicht erteilt worden. Im Urteil hat das Landgericht die Dr o- genlieferung vom 8. Januar 2015 ordnungsgemäß festgestellt und diese Tat im Rahmen der Beweiswürdigung namentlich für die Annahme bandenmäßigen Handelns der Angeklagten sowie bei der Strafzumessung herangezogen. 6 - 5 - b) Bei dieser Sachlage kann das Urteil bezüglich dieser Beschwerdefü h- rer keinen Bestand haben. aa) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgeri chtshofs anerkannt, dass durch vorläufige gerichtliche Verfahrenseinstellung ausgeschiedene Taten selbst im Fall prozessordnungsgemäßer Feststellung auch bei der Beweiswü r- digung nur dann zu Lasten des Angeklagten verwertet werden dürfen, wenn dieser zuvor auf die Möglichkeit einer solchen Verwertung hingewiesen worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. März 1983 2 StR 826/82, BGHSt 31, 302, 303; vom 3. April 1996 2 StR 590/95, BGHR StPO § 154 Abs. 2 Hinweispflicht 2; vom 20. März 2001 1 StR 543/00, BGHR S tPO § 154 Abs. 2 Hinwei s- pflicht 4). Die Verfahrenseinstellung begründet nämlich regelmäßig einen Ve r- trauenstatbestand, weswegen eine faire Verfahrensgestaltung sowie die G e- währleistung rechtlichen Gehörs es gebieten, einen Hinweis zu erteilen, wenn das Tat gericht den Verfahrensstoff doch zum Nachteil des Angeklagten zu b e- rücksichtigen gedenkt (vgl. BGH, aaO). An einem solchen Hinweis fehlt es hier. bb) Allerdings weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass der vorgenannte Grundsatz dann nich t gilt, wenn nach Lage des Falls durch die vorläufige Teileinstellung des Verfahrens ein Vertrauenstatbestand von vornherein nicht entstanden sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 1996 2 StR 590/95, aaO; vom 20. März 2001 1 StR 543/00, aaO). Für ei nen so l- chen Ausnahmefall könnte hier sprechen, dass die zu beiden Taten parallel laufende, im Zeitpunkt der Verfahrenseinstellung bereits im Wesentlichen a b- geschlossenen Beweisaufnahme ausweislich der Urteilsurkunde gewichtige Anhaltspunkte für einen bande nmäßigen Drogenhandel großen Umfangs und eine Übergabe von Drogen an die Angeklagten im zweistelligen Kilogrammb e- reich (auch) am 8. Januar 2015 ergeben hatte. Ferner erfolgte die Teileinste l- 7 8 9 - 6 - lung ausweislich des am 10. Verhandlungstag erteilten rechtlichen Hinweises maßgebend deshalb, weil die Strafkammer Bedenken hatte, ob die Taten nicht entgegen Anklage und Eröffnungsbeschluss eine Bewertungseinheit bildeten. Andererseits wurden sowohl von der Staatsanwaltschaft als auch im ve r- lesenen Vermerk des Vors itzenden Beweiszweifel angesprochen. Hinzu ko m- men die am letzten Verhandlungstag gegebenen Hinweise an die beiden Ang e- klagten, die den Vorwurf bandenmäßigen Handelns nicht enthielten, sowie der Umstand, dass sich die Angeklagten nur zur Tat vom 14. Januar 2015 einli e- ßen. Dies deutet darauf hin, dass diese nach dem dargestellten Verlauf nicht unberechtigt und für die Strafkammer erkennbar darauf vertrauten, das Lan d- gericht werde die Vorgänge zu Tat 1 bei der Urteilsfindung unberücksichtigt lassen. Unter solchen Vorzeichen hätte die Strafkammer einen Hinweis erteilen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Verwertung der Bewei s- ergebnisse mit der Folge des Nichtentstehens eines Vertrauenstatbestandes in anderer Form zum Ausdruck gebracht worden ist, lassen sich der Gegenerkl ä- rung der Staatsanwaltschaft nicht entnehmen. Der Vorsitzende hat sich nicht dienstlich geäußert. cc) Im Blick darauf, dass der Vorwurf bandenmäßigen Handeltreibens tragend auch auf die Vorgänge vom 8. Januar 2015 gestützt ist, kann ein Ber u- hen des Urteils auf dem Rechtsfehler (§ 337 Abs. 1 StPO) nicht ausgeschlo s- sen werden. Die Sache bedarf deshalb bezüglich der Angeklagten K . und W . insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 3. Gegen den Verfallsausspruc h hinsichtlich des Angeklagten Ö . b e- stehen durchgreifende rechtliche Bedenken. 10 11 12 - 7 - a) Der Senat versteht den Verfallsausspruch des angefochtenen Urteils dahin, dass er sich gesamtschuldnerisch (vgl. Weber, BtMG, 4. Aufl., § 33 Rn. 72 mwN) in Höhe de r bei dem Nichtrevidenten S . sichergestellten . , Ö . und W . richtet. Das ist im Grundsatz frei von Rechtsfehlern, weil der Nichtrevident S . die Gelder, mit deren Einziehung er sich ei nverstanden erklärt hatte, im Wege e i- nes anderen Vorgangs erlangt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 72; Weber, aaO, § 33 Rn. 76). Jedoch hätte das Landgericht wegen der Weitergabe Drogengelder an den Nichtrevidenten zwi n- g end die Härtevorschrift des § 73c StGB erwägen müssen (vgl. BGH, aaO). b) In Höhe der bei dem Angeklagten K . wird der Verfallsausspruch mit der vorgenannten Maßgabe durch den Recht s- fehler nicht berührt und kann bestehen bleiben. Jedoch war klarzustellen, dass insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung angeordnet ist (vgl. etwa BGH, Besc hluss vom 16. Juli 2013 4 StR 144/13 Rn. 5 ff. mwN). 4. Die Prüfung des § 73c StGB wird das neu verhandelnde Tatgericht gegebenenfalls auch für die Angeklagten K . und W . nachzuh o- len haben. Sander Dölp König RiBGH Dr. Berger ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander Bellay 13 14 15
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