BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 273/15 (alt: 5 StR 377/13) vom 14. Oktober 2015 in der Strafsache gegen wegen Mordes u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Okt o- ber 2015 , an der teilgenommen haben: Richter Prof. Dr. Sander , als Vorsitzender, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp , Richter Dr. Berger , Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt N . , Rechts anwalt S . als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter de r Nebenkläger in, Ju s tiz hauptsekretärin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Berlin vom 8. Dez ember 2014 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 12. Deze m- ber 2012 wegen Mordes und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und drei Monaten verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwal t- schaft hat der Senat diese Entscheidung mit Urteil vom 7. November 2013 im Strafausspruch mit den zugehör igen Feststellungen aufgehoben. Mit der ang e- fochtenen Entscheidung hat d as Landgericht den Angeklagten nunmehr zu e i- ner lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision stützt der A n- geklagte auf zwei Verfahrensrügen und erhebt die allgemeine S achrüge. Der Generalbundesanwalt hat auf eine Verfahrensrüge hin Terminsantrag gestellt. Das Rechtsmittel bleibt entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Nach den bindend en Feststellung e n des Urteils vom 12. Deze m- ber 2012 verschaffte sich der Angeklagte durch einen Trick Zutritt zur Wohnung einer wohlhabenden 81 - jährigen Frau, um diese zu bestehlen. Als er im Schla f- zimmer nach Geld suchte, wurde er durch sie überrascht. Er würgte die laut um Hilfe schreiende Frau, bis sie tot zu Boden sank, versteckte die Leiche im Keller des Wohnhauses und hob mit der EC - Karte der Getöteten insgesamt rund 2.0 0 0 Euro ab. Das Landgericht hatte das Tötungsverbrechen als Ver - deckungsmord gewertet. Dieser Schu ldspruch ist rechtskräftig ( Urteil des S e- nats vom 7. November 2013 5 StR 377/13 , NStZ 2014, 80 ). 2. D a die Begründung, mit der das Landgericht von einer erheblichen Verminderung der Steue r ungs fähigkeit des Angeklagten aufgrund seiner path o- logischen Spi elsucht ausgegangen war, revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht standhielt , hatte der Senat den Strafausspruch aufgehoben. Auf der Grundlage des Gutachtens eines neuen Sachverständigen ist das Landgericht nun zu dem Ergebnis gelangt , dass die Spielsucht des Angeklagten nicht den Schweregrad einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB erreicht (UA S. 13). II. Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos. 2 3 4 5 - 5 - Der Strafausspruch weist keine sachlich - rechtlichen F ehler auf. Da s La ndgericht hat sich insbesondere sorgfältig und überzeugend mit der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten auseinandergesetzt. Auch d ie Verfa hrensrügen haben keinen Erfolg. 1. Mit einer nicht präkludierten Besetzungsrüge macht die Revision einen Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. § 49 Abs. 3 Satz 2 und 3 GVG geltend . Sie rügt einen Rechtsfehler bei der Zuziehung eines Hilfsschöffen durch die Schöffengeschäftsstelle des Landgerichts Berlin . Bis zum 1. Juli 2014 sei es dort en, Zuweisungsanordnungen zwar mit einem Eingangsstempel zu versehen, der Datum und Uhrzeit angegeben habe; da bei sei aber entgegen § 49 Abs. 3 Satz 2 GVG nicht de r eigentliche Eingang, so n- dern de r Beginn der Bearbeitung dokumentiert worden . a) F olgende s Verfahrensgeschehen liegt zugrunde: K urz vor Beginn der Hauptverhandlung wurde eine Hauptschöffin vom Vorsitzenden der Schwurgerichts k ammer von ihrer Teilnahme entbunden. Gleichzeitig ordnete er a m 11. Juni 2014 gegenüber der Schöffengeschäftsste l- le di e Zuweisung des nächst bereiten Hilfsschöffen an. Nach der von der Schö f- fengeschäftsstelle geführten Zuweisungsliste war diese Anordnung die e rste von sechs am 12. Juni 2014 eingegangene n Anordnung en . Als Eingangszeit wurde 7:23 Uhr vermerkt. Die nächste Hi nzuziehungsanordnung ging laut Ve r- merk der Schöffengeschäftsstelle um 7:30 Uhr ein. Der auf eine mögliche fehlerhafte Behandlung zunächst nur von gleic h- zeitig bei der Schöffengeschäftsstelle eingegangenen Zuweisungsanordnungen aufmerksam gewordene Stra fkammervorsitzende ließ sich von dieser Datum 6 7 8 9 10 - 6 - und Uhrzeit des Eingangs seiner Anordnung sowie die Eingangszeiten der be i- den darauf folgenden Anordnungen bestätigen. Das Ergebnis seiner An frage legte er in einem Vermerk vom 22. Oktober 2014 nieder. Er hielt fest, dass der Hilfsschöffe demnach nicht unter Verstoß gegen § 49 Abs. 3 Satz 4 GVG au s- gewählt worden sei. A m 28. Oktober 2014 vermerkte der V orsitzende als Ergebnis weitere r Nachfragen, dass vor dem 1. Juli 2014 auf der Schöffengeschäftsstelle nur di e Bearbeitungs - , nicht aber die Eingangszeiten der Zuweisungsanordnungen ei n- getragen worden seien. Ein zeitgleicher Eingang mit d em ebenfalls am 12. J u- ni 2014 um 7:30 Uhr bearbeiteten Antrag der 65. Strafkammer könne daher nicht ausgeschlossen werden. Der 65. Strafkammer sei damals für den 19. J u- ni 2014 ein Hilfsschöffe zugewiesen worden ; a n diesem Tag habe um 9:00 Uhr . i- gen Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft immer nur gegen diesen Angekla g- ten gerichtet habe. Deshalb wäre ( auch bei zeitgleichem Eingang, § 49 Abs. 3 Satz 4 GVG) der Antrag der im hiesigen V erfahren tätigen 40. Strafkammer als e rster zu bearbeiten gewesen. b) Die Revision macht geltend, in Anbetracht der beschr iebenen Dok u- mentationsmängel l ieße sich Datum und Uhrzeit des jeweiligen Eingangs der Vorsitzenden a nordnungen nicht aufklären. Dieser Dokumentationsmangel bri n- ge es mit sich, dass nicht mit aller Gewissheit behaupte t werden könne, welcher Hilfsschöffe der b ereiteste gewesen sei. Die Eingangszeitpunkte sämtlicher von der Schöffengeschäftsstelle für den 11. und 12. Juni 201 4 registrierten Anor d- nung seien ungewiss. Es sei allerdings wahrscheinlich, dass die am 12. J u- ni 2014 um 7:30 Uhr bearbeitete Anordnung de s Vorsitzenden der 65. Stra f- kammer tatsächlich vor der um 7:23 Uhr bearbeiteten Anordnung des Vorsi t- 11 12 - 7 - zenden der 40. Strafkammer eingegangen sei, da die V e rfügung des Vorsitze n- den der 65. Strafkammer bereits vom 6. Juni 2014 datiere. Die Schöffeng e- schäftsste lle des Landgerichts Berlin sei meist nur bis 13:00 Uhr besetzt. Wü r- den nach diesem Zeitpunkt Anordnungen auf den Zutrag gelegt, so bleibe nach der geschilderten Praxis der Eingangszeitpunkt unsicher . Seine Dokumentation hänge vielmehr von der Bearbeitung der gesammelten Eingänge am folgenden Tag ab. Dass dann etwa die zuletzt eingegangene, sich aber im Stapel mö g- licherweise oben befindende Verfügung oder eine, bei der die Hauptverhan d- lung in Bälde beginne, vorrangig unter Verstoß gegen das Prioritätsprinzi p als nicht verlässlich ausschließen und sei sogar wahrscheinlich (RB S. 44). c) Der Präsident des Landgerichts Berlin hat eine Stellungnahme abg e- geben, wonach die tatsächlichen Angaben im Zusammenhang mit dies er Ve r- r- vor, dass die auf der Schöffengeschäftsstelle tätigen K räfte in Teilzeit arbeiten. T atsächlich sind die Mitarbeiterinnen der Schöffengeschäft s- stelle bis zum 1. Juli 2014 der auch in der damals gültigen Dienstanweisung enthaltenen Pflicht zur Dokumentierung des tatsächlichen Eingangs der Befre i- ungsanordnung nicht zutreffend nachgekommen. Vielmehr wurden die morgens bei Dienstantritt vorgefundenen Befreiungsano rdnungen stets als gleichzeitig eingegangen behandelt und abgearbeitet, wobei dann jeweils die Bearbe i- tungszeit dokumentiert worden ist . Danach eingegangene Befreiungsanordnu n- l- lungna hme des Präsidenten des Landgerichts Berlin hat der Strafkammervo r- im Oktober 2014 die Auskunft erteilt, der Antrag der Strafkammer 65 könne nur später, allenfalls gleichzeitig m it dem Antrag der Strafkammer 40 auf der Schö f- 13 - 8 - fengerichtsgeschäftsstelle eingegangen sein. Ein Missverständnis schließe ich (Revisionsgegenerklärung S. 3). d ) Der von der Revision geltend gemachte Rechtsfehler lässt den B e- stand des Urteils unberühr t . aa) Nach der Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts wurden in der Schöffengeschäftsstelle zwar die morgens bei Dienstantritt vorgefund e- nen Befreiungsanordnungen entgegen § 49 Abs. 3 Satz 2 GVG stets als gleic h- zeitig eingegangen behandelt; da nach eingegangene Befreiungsanordnungen wurden aber erst als später eingegangen registriert . Daraus folgt, dass die b e- reits am 11. Juni 2014 bearbeiteten Zuweisung sanordnung en jedenfalls vor der im hiesigen Verfahren am 12. Juni 2014 um 7:23 Uhr erfolgten Zuweisung ei n- gegangen sind . Darüber hinaus erscheint auch sicher , dass die am 12. J u- ni 2014 für 10:52 Uhr und noch später vermerkten A nordnungen tatsächlich nach der das hiesige Verfahren betreffenden eingegangen sind. Naheliegend ist allerdings, dass die beide n für 7:23 Uhr und für 7:30 Uhr vermerkten Anforderungen am Vortag nach Dienstschluss der Schöffeng e- schäftsstelle tatsächlich mit demselben Zutrag, also gleichzeitig, eingegangen sind. In diesem Falle träfe die von dem Strafkammervorsitzenden in s einem Vermerk vom 28. Oktober 2014 niedergelegte Hilfserwägung zu, wonach auch dann der Antrag der 40. Strafkammer als e rster zu bearbeiten gewesen wäre (§ 49 Abs. 3 Satz 4 2. Variante GVG). Freilich kann auch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, da ss die um 7:30 Uhr bearbeitete Anforderung des Vorsitzenden der 65. Strafkammer zwar am Vortag nach Dienstschluss der Schöffengeschäftsstelle, aber bereits vor der Anforderung des Vorsitzenden der 40. Strafkammer eing ing . Nur i n diesem Fall läge was der Revisionsführer jedoch nicht bewiesen hat ein Verstoß gegen § 49 Abs. 3 Satz 2 und 3 GVG 14 15 16 - 9 - vor, der das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) berührt , da die Reihenfolge für die Zuweisung der Hilfsschöffen nicht eingeha l- ten worden wäre . bb) Dieser Verstoß würde indes nicht zur Aufhebung des Urteils nötigen . (1) Nicht jeder Fehler bei der Heranziehung von Hilfsschöffen kann mit der Besetzungsrüge erfolgreich geltend gemacht werden. Es muss sich vie l- mehr um einen gravierenden, die Grenzen des H innehmbaren überschreite n- den Fehler handeln, also nicht nur um einen bloßen Verfahrensfehler (Gitte r- mann in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 49 GVG Rn. 11). Das Bundesve r- fassungsgericht beanstandet die fehlerhafte Auslegung von Zuständi gkeitsno r- men nur, wenn sie bei ver ständiger Würdigung der das Grundgesetz besti m- menden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690; BGH, Urteil vom 22. Novem ber 2013 3 StR 162/13, BGHSt 59, 75, 79 f. ). Etwas anderes gilt lediglich in dem Fall, dass nicht die Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsregel, sondern die Verfassungsmäßigkeit der der Rechtsanwendung zugrunde liegende n Zuständigkeitsregel selbs t (etwa eines Geschäftsverteilungsplans) zu prüfen ist (BVerfG aaO; Beschluss vom 23. Mai 2012 2 BvR 610/12 u.a., NJW 2012, 2334, 2335 mwN). D ie gerügte Praxis der Schöffengeschäftsstelle beruhte nicht auf einer das Recht auf den gesetzlichen Richter nac h Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzenden Regelung. Vielmehr waren entsprechend der Stellungnahme des Präsidenten des Landg e- richts die Mitarbeiterinnen der Schöffengeschäftsstelle auch nach der damals gültigen Dienstanwei sung zur Dokumentierung des tatsächl ichen Eingangs von Befreiungsanordnungen verpflichtet . Tatsachen, die einen Organisationsmangel belegen könnten , sind von der Revision indes nicht vorgetragen worden . 17 18 - 10 - (2) Auf der Grundlage des Revisionsvortrags ist demnach von einem die Auslegung und An wendung des § 49 Abs. 3 Satz 2 GVG betreffenden Fehler der Schöffengeschäftsstelle auszugehen , weil sie die Bearbeitungszeit und nicht den Eingangszeitpunkt dokumentiert hat . Allerdings ergibt sich aus dem Revisionsvortrag und insbesondere aus dem Vermerk des Strafkammervorsi t- zenden vom 28. Oktober 2014, dass dieser sich durch Nachfragen bei der Schöffengeschäftsstelle vergewissert hat, dass der Antrag der 40. Strafkammer und der um 7:30 Uhr bearbeitete Antrag der 65. Strafkammer allenfalls gleic h- zeitig ein gegangen sein können . Mit Blick auf die Regelung des § 49 Abs. 3 Satz 4 GVG hat er daraufhin weitere Nachforschungen unternommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass auch in diesem Fall der dem hiesigen Verfahren zugewiesene Hilfsschöffe zur Mitwirkung be rufen gewesen wäre. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot läge danach nicht vor. 2. Auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. § 27 StPO bleibt ohne Erfolg. a) Die Revision macht insoweit geltend, dass über ein in der Hauptve r- handlung gestelltes Befangenheitsgesuch gegen die Berufsrichter der erke n- nenden 40. Strafkammer zu Unrecht die 32. Strafkammer als nach dem G e- schäftsverteilungsplan zuständige Vertretungskammer entschieden habe . D ie 32. Strafkammer , die das Befang enheitsgesuch durch Beschluss vom 26. J u- ni 2014 als unbegründet zurückgewiesen hat, war im ersten Durchgang mit der Strafsache befasst und hatte das vom Senat im Strafausspruch aufgehobene Urteil vom 12. Dezember 2012 gesprochen. Von der Verteidigung sind deshalb die zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch berufenen Richterinnen und Richter ihrerseits wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, da sie alle am ersten Durchgang des Verfahrens mitgewirkt hatten. Dieses Befa n- 19 20 21 - 11 - genheitsgesuch wurde du rch die Vertreterkammer der 32. Strafkammer mit B e- schluss vom 25. Juni 201 4 als unbegründet zurückgewiesen. b) Die Revision ist der Auffassung, dass § 23 Abs. 1 StPO zwar unmitte l- bar keine Anwendung finde , sein Rechtsgedanke einschlägig . be ertreterstra f- kammer aufgrund d es Geschäftsverteilungsplans des Landgerichts (RB S. 79). Dieser sehe im Falle einer Rückverweisung eine Zuweisung im Turnussystem vor, wobei zwar , die Strafkamme r die in dem Verfahren das Urteil gefällt habe, unberücksichtigt bleibe ; e ine vergleichbare Ausnahmeregelung für die Vertr e- terkammer enthalte er aber nicht. c) Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor. Nach § 23 Abs. 1 StPO darf an Rechtsmittelentscheidung en nicht mitwirken, wer bei der angefochtenen En t- scheidung mitgewirkt hat. Ein Richter ist demgegenüber nicht etwa allein de s- halb kraft Gesetzes oder wegen Besorgnis der Befangenheit von der Ausübung des Richteramts in einer vom Revisionsgericht zurückverw iesenen Sache au s- geschlossen, weil er bereits an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt ha t- te (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 1994 3 StR 628/93, NStZ 1994, 447; vom 27. August 1991 1 StR 438/91, NStZ 1991, 595, und vom 27. April 1972 4 StR 149/72 , BGHSt 24, 336; Urteil vom 9. September 1966 4 StR 261/66, BGHSt 21, 142). Auch eine rechtswidrige Umgehung des § 354 Abs. 2 StPO durch eine zurückverwiesenen Verfahren ist nicht ersichtlich . Eine solche liegt zwar ausg e- sprochen nahe, wenn aufgrund eines Geschäftsverteilungsplans die Bearbe i- tung vom Revisionsgericht zurückverwiesener Sachen einer mit solchen Ric h- tern besetzten Strafkammer zugewiesen wird , die zuvor aufgrund einer anderen 22 23 24 - 12 - Kammerzugehörigkeit regelmäßig an den in Rede stehenden zurückverwies e- nen Sachen beteiligt waren ( BGH, Beschluss vom 28. November 2012 5 StR 416/12, BGHR StPO § 338 Nr . 1b Geschäftsverteilungsplan 1 ). Dieser Fall ist hier aber nicht gegebe n. Die insoweit im Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts getroffenen Regelungen gewährleis t en vielmehr , dass eine vom Revisionsgericht zurückverwiesene Sache von anderen Richtern bearbeitet w ird . Die Vertreterkammer musste sich bei der Entscheidung übe r das Befa n- genheitsgesuch gegen die 40. Strafkammer nicht wie die Revision geltend macht g- lich mit dem geltend gemachten Befangenheitsgesuch . Im Übrigen beruhte es wie im Beschlus s des Landgerichts Berlin vom 25. Juni 201 4 über das Able h- nungsgesuch gegen die Richter der 32. Strafkammer ausgeführt r- fahren zuständig geworden war, der von der 32 . Strafkammer vertreten wurde. Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO l iegt demnach nicht vor. Sander Schneider Dölp Berger Bellay
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