5 StR 274/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 30. Oktober 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggels u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom30. Oktober 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt Hals Verteidiger des Angeklagten L ,Rechtsanwältin Hoals Verteidigerin des Angeklagten S ,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:Die Revisionen der Angeklagten L und S sowiedie Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteildes Landgerichts Mannheim vom 6. Februar 2003 werdenverworfen.Die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten fallen die-sen, die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaftfallen der Staatskasse zur Last; außergerichtliche Ausla-gen werden nicht erstattet. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat die Angeklagten L und S wegen ge-werbs- und bandenmäßigen Schmuggels sowie wegen versuchter Steuer-hinterziehung verurteilt. Den Angeklagten L hat es mit einer Gesamtfrei-heitsstrafe in Höhe von drei Jahren und sechs Monaten, den AngeklagtenS mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren belegt. Gegen die-ses Urteil wenden sich beide Angeklagte mit ihren unbeschränkt geführtenRevisionen; die Staatsanwaltschaft greift mit ihren vom Generalbundesan-walt nicht vertretenen Revisionen nur den Rechtsfolgenausspruch hinsicht-lich der Angeklagten L und S an. Sämtliche Rechtsmittel bleibenohne Erfolg. - 4 -I.Nach den Feststellungen des Landgerichts verbanden sich die beidenAngeklagten L und S etwa ab Frühjahr 2001 mit unbekannt ge-bliebenen Hintermännern, um über eine hierfür gegründete Spedition Ziga-retten von Litauen nach Großbritannien zu schmuggeln. Während der Ange-klagte L maßgeblich den gegründeten Speditionsbetrieb leiten sollte, oblages nach der internen Aufgabenverteilung dem Angeklagten S , denKontakt zu den Hintermännern zu halten, aber auch den Mitangeklagten L zu überwachen.Am 5. und 8. September 2001 übernahmen die Angeklagten im RaumAppenweier Ladungen von ca. 10 Paletten Rigipsplatten. Die Rigipsplattenwaren innen ausgeschnitten, so daß darin etwa 2,8 Millionen Zigaretten ver-steckt werden konnten. Die Zigaretten wurden ohne ordnungsgemäß an-gemeldet worden zu sein über Ungarn in das Zollgebiet der EU verbracht.Dadurch wurden Einfuhrabgaben in Höhe von etwa 250.000 nrDie Paletten wurden dann in eine nahe gelegene Lagerhalle transpor-tiert und umgepackt. Die Angeklagten verbrachten die jetzt als Papier-handtücher getarnten Zigaretten mit einem Lastzug der Spedition auf denWeg nach Großbritannien. In Metz wurde der Lkw einer zollamtlichen Kon-trolle unterzogen. Die Zigaretten wurden dabei sichergestellt. Diese Tat hatdas Landgericht als gewerbs- und bandenmäßigen Schmuggel gemäߧ§ 369, 373 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AO gewertet.Am 18. September 2001 sollte der nichtrevidierende MitangeklagteSa auf dem Gelände der Firma R in München 160 mit Geigen-harz gefüllte Fässer im Auftrag der Angeklagten abholen. In den Fässern, dieüber den Freihafen Triest in das Zollgebiet der EU gelangten, sollten sichnicht angemeldete Zigaretten befinden. Die Zigaretten, auf die Einfuhrabga-ben in Höhe von etwa 250.000 rr n"!#$%#&'()e- - 5 -nischen Zoll aufgefunden und sichergestellt werden. In dem Verhalten derAngeklagten hat das Landgericht eine gemeinschaftlich versuchte Steuer-hinterziehung gesehen.II.Die Revisionen der Angeklagten L und S sind ebenso un-begründet wie die Revisionen der Staatsanwaltschaft.1. Die Revisionen der Angeklagten, die sowohl verfahrens- als auchsachlichrechtliche Beanstandungen enthalten, zeigen keinen Rechtsfehlerauf.a) Die Verfahrensrügen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg.aa) Die Aufklärungsrügen der Angeklagten L und S , mit de-nen sie die Nichteinvernahme des Professors ( Si ) bean-standen, sind jeweils nicht ausreichend ausgeführt im Sinne des § 344Abs. 2 Satz 2 StPO, weil weder mitgeteilt wird, welche Umstände zu einerVernehmung dieses Zeugen gedrängt hätten, noch welche konkreten Tatsa-chen der Zeuge bekundet hä) Die Rüge des Angeklagten L , das Landgericht habe den Be-weisantrag auf Vernehmung des Si entgegen § 244Abs. 3 StPO abgelehnt, ist unbegründet. Das Landgericht ist insoweitrechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß es sich um einen bloßen Beweis-ermittlungsantrag gehandelt habe. Der Antrag enthält lediglich Wertungen,die in das Wissen des Zeugen gestellt werden (Fremdsteuerung, keine Tat-herrschaft und auch keinen Willen hierzu). Da dem Antrag sich allenfalls einBeweisziel, jedoch keine konkreten Beweistatsachen entnehmen läßt, liegtkein Beweisantrag vor, der gemäß § 244 Abs. 3 StPO zu bescheiden gewe-sen wäre (vgl. BGHSt 39, 251, 253 ff.). - 6 -cc) Eine Verletzung des § 261 StPO, die der Angeklagte L rügt, istnicht ersichtlich. Das Landgericht hat der nach § 251 Abs. 2 StPO verlesenenAussage des Zeugen G keinen anderen Erklärungsinhaltbeigemessen als sich aus der Vernehmungsniederschrift ergibt. Die Revisionwill lediglich im Hinblick auf die zollrechtliche Gestellungspflicht (Art. 40 ZK)aus der Aussage andere rechtliche Schlußfolgerungen herleiten. Dies kannaber keine Verletzung des § 261 StPO begründen.dd) Gleichfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge des Angeklagten L , seineVerteidigung sei im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO unzulässig beschränkt wor-den, weil sein Akteneinsichtsrecht (§ 147 StPO) dadurch faktisch vereiteltworden sei, daß das umfangreiche Aktenmaterial ihm nicht zur Mitnahme insein Büro überlassen bzw. an seine Kanzlei übersandt worden sei. Eine ent-sprechende Beanstandung, die mit einem Aussetzungsantrag verbundenwar, hat das Landgericht durch Gerichtsbeschluß zurückgewiesen.Die Rüge ist zwar grundsätzlich zulässig, weil ein entsprechender An-trag in der Hauptverhandlung gestellt wurde (vgl. BGH NStZ 2000, 46;NStZ 1985, 87; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 147 Rdn. 30). Sie ist indes nichtordnungsgemäß ausgeführt im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Es hättenämlich der Darlegung bedurft, welche Aktenbestandteile der Verteidigervorab bereits durch die Staatsanwaltschaft erhalten hatte. Dies war schondeshalb erforderlich, weil das Landgericht in seinem die Aussetzung ableh-nenden Beschluß auf die in Kopie überlassenen Aktenbestandteile hingewie-sen hatte.b) Die sachlichrechtlichen Beanstandungen der Angeklagten zeigengleichfalls keinen Rechtsfehler auf.aa) Das Landgericht hat hinsichtlich der Tat vom 18. September 2001die Angeklagten zutreffend wegen versuchter Steuerhinterziehung verurteilt.Die versuchte Hinterziehung ergibt sich hier schon daraus, daß die Ange- - 7 -klagten nach ihrem Vorstellungsbild geschmuggelte Zigaretten in Empfangnehmen wollten. Eine solche Gestellungspflicht hätte nach Art. 40 ZK abermit der Einfuhr der Zigaretten nach Italien ebenso wie mit der Übernahmeder Zigaretten in München bestanden. Ob später die Harzfässer (ohne diemittlerweile sichergestellten Zigaretten) zollrechtlich ordnungsgemäß abge-fertigt wurden, ist ohne Belang.Diese Tat ist auch wenn das Landgericht hier eine Hinterziehung ita-lienischer Einfuhrabgaben zugrundegelegt hat in Deutschland nach§ 370 Abs. 6 und 7 AO strafbar. Unabhängig von § 370 Abs. 6 AO wärenauch in Deutschland die Einfuhrabgaben sowie die Tabaksteuer entstanden.Ungeachtet dessen ist seit der Änderung des § 370 Abs. 7 AO durch dasEG-Finanzschutzgesetz vom 10. September 1998 (BGBl. II, S. 2322) klarge-stellt, daß auch die Hinterziehung von Eingangsabgaben in anderenEU-Mitgliedstaaten in Deutschland verfolgbar ist (BVerfG wistra 2003, 255).bb) Das Landgericht hat die Angeklagten L und S rechts-fehlerfrei als Mittäter angesehen. Ob Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) oderBeihilfe (§ 27 StGB) vorliegt, hat der Tatrichter aufgrund einer wertendenBetrachtung aller Tatumstände zu bestimmen. Dabei bilden der Grad deseigenen Interesses, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaftoder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft die wesentlichen Beurteilungs-kriterien (BGHSt 36, 363, 367; 34, 124, 126). Hier konnte das Landgerichtaufgrund der Gründung der Spedition, der maßgeblichen Kontrolle der Waream Umschlagplatz Deutschland sowie dem erheblichen finanziellen Eigen-interesse der Angeklagten von einer täterschaftlichen Begehung ausgehen.Der Umstand, daß die Transporte durch russische oder litauische Hinter-männer vorfinanziert und im wesentlichen gesteuert wurden, steht der An-nahme einer Täterschaft bei den Angeklagten nicht entgegen, weil ihnendennoch ein ausreichendes Maß an Tatherrschaft verblieb und jeder von ih-nen ein wesentliches Glied in der bandenmäßig strukturierten Tätergruppedarstellte. - 8 -Als Mittäter ist ihnen auch jeweils wechselseitig die spätestens beiihrer Übernahme (Art. 40 ZK) vorzunehmende unterbliebene Gestellungder Zigaretten zuzurechnen (vgl. BGHSt 48, 52, 69 f.). Auch bei den Trans-porten vom 5. und 8. September 2001 hätten die Angeklagten deshalb spä-testens nach der Übernahme der Zigaretten in Appenweier diese gemäßArt. 40 ZK den Zollbehörden gestellen mü) Die Strafzumessung, die grundsätzlich Sache des Tatrichters ist(BGHSt 34, 345, 349), weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Ange-klagten auf. Dies gilt im übrigen auch hinsichtlich der Strafe des AngeklagtenL im Verhältnis zu den gegen seine Mittäter verhängten Strafen. So durftedas Landgericht erheblich strafschärfend gewichten, daß der Angeklagte L den Mitangeklagten Li zur Tatbegehung veranlaßt und mithin in die ban-denmäßigen Strukturen verstrickt hatte. Angesichts der erheblichen krimi-nellen Energie und des hohen Organisationsgrades der Straftaten ist dieStrafe bei dem Angeklagten L ersichtlich nicht derart hoch, daß sie sich vonihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein.2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die sich gegen denRechtsfolgenausspruch hinsichtlich der Angeklagten L und S richten, sind unbegründet.a) Die mildernde Erwägung des Landgerichts, die Angeklagten hättenUntersuchungshaft verbüßt und seien als Erstverbüßer besonders haftemp-findlich, läßt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 1Begründung 18). Soweit die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf einenfrüheren Vollzug von Untersuchungshaft bei dem Angeklagten S dieRichtigkeit der Feststellungen anzweifelt, kann sie nicht gehört werden, weilihr Vorbringen urteilsfremd ist. Der Senat schließt im Hinblick auf die Höheder verhängten Strafen aus, daß den vorgenannten Gesichtspunkten bei derStrafzumessung ein zu großes Gewicht eingeräumt wurde. Dies gilt im übri-gen auch für die eher unterstützende weitere Erwägung des Landgerichts, - 9 -die Haftempfindlichkeit des Angeklagten S werde noch dadurch er-höht, daß er als Ausländer mit Sprachproblemen zu kämpfen habe.b) Die von der Beschwerdeführerin weiter beanstandete Nichtanwen-dung des Strafrahmens gemäß § 370 Abs. 3 AO läßt keinen Rechtsfehlererkennen. Dabei kann offenbleiben, ob der Steuerschaden ein solcher gro-ßen Ausmaßes im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO ist. Das Landge-richt hat jedenfalls unter Hinweis auf die übrigen Strafzumessungskriterien(Geständnis, tatsächlich nicht eingetretene Steuerverkürzung) rechtsfehler-frei von einer Anwendung des Strafrahmens nach § 370 Abs. 3 AO abgese-hen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat dabei das Land-gericht auch die besondere bandenmäßige Struktur berücksichtigt, die denTaten zugrunde liegt.Harms Häger RaumBrause Schaal
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