Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Ver366ffentlichung : ja StGB 247 66b Grenzen der nachtr344glichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung wegen mangelnder Therapiebereit- schaft. BGH, Urteil vom 22. Juli 2008 - 5 StR 274/08 LG Dresden - 5 StR 274/08 (alt: 5 StR 376/07) BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 22. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen nachtr344glicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver- wahrung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Ju-li 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Prof. Dr. J344ger als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt H. , Rechtsanwalt W. als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 5. Februar 2008 aufgehoben. Der Antrag auf nachtr344gliche Anordnung der Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung wird zur374ckgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens, einschlie337lich der Revisions-verfahren, und die notwendigen Auslagen des Verurteil-ten fallen der Staatskasse zur Last. 3. Der Verurteilte ist f374r die vom 29. September 2006 bis zum 22. Juli 2008 gem344337 247 275a Abs. 5 StPO vollzogene einstweilige Unterbringung zu entsch344digen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Gegen den Verurteilten war bereits mit Urteil vom 23. April 2007 nach-tr344glich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden. Nachdem der Senat durch Beschluss vom 10. Oktober 2007 226 5 StR 376/07 dieses Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung zur374ckverwiesen hatte, hat das Landgericht erneut die nachtr344gli-che Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gem344337 247 66b Abs. 2 StGB angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Ver-urteilten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel f374hrt zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zur374ckweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft. 1 - 4 - I. 1. Das Landgericht hat seiner Entscheidung folgende Feststellungen zugrunde gelegt: 2 a) Zwischen Oktober 1995 und September 1998 reiste der Verurteilte gemeinsam mit wechselnden Mitt344tern nach Tschechien, um dort kinderpor-nographische Aufnahmen zu machen. Er suchte den Kontakt mit V344tern und M374ttern, die ihre Kinder gegen Bezahlung hierf374r zur Verf374gung stellten. An den Kindern 226 das j374ngste war sieben Jahre alt 226 nahmen sodann der Ange-klagte und sein Begleiter sexuelle Handlungen vor, oder die Kinder manipu-lierten auf Gehei337 der T344ter an deren Geschlechtsteilen. In einem Fall fand ein solches Geschehen in Deutschland statt. Dabei filmten oder fotografier-ten der Verurteilte und seine Tatgenossen die Handlungen, vor allem die Ge-schlechtsteile der Kinder, auch um das so entstandene Film- und Fotomate-rial verkaufen zu k366nnen. 3 4 Deswegen erkannte das Landgericht Dresden am 27. August 1999 wegen vier Verbrechen (jeweils schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen) und wegen 21 Vergehen (jeweils sexueller Missbrauch von Kindern teilweise in Tateinheit mit einem weiteren Vergehen) auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren. F374r die vier zwischen Juni und September 1998 begangenen Verbrechen setzte das Landgericht Ein-zelfreiheitsstrafen zwischen zwei Jahren f374nf Monaten und zwei Jahren neun Monaten, f374r die 21 Vergehen Einzelfreiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu zwei Jahren drei Monaten fest. Die Ma337regel der Sicherungsverwahrung nach 247 66 Abs. 2 StGB ordnete es nicht an. Ohne Hinzuziehung eines Sach-verst344ndigen wurde festgestellt, dass bei dem Verurteilten eine 204p344dophile Neigung223 vorliege, die einen erheblichen Therapiebedarf erforderlich mache. Es liege ein 204Ansatz zur Therapiebereitschaft223 vor, da der gest344ndige Verur-teilte 374berzeugt sei, durch seinen 204starken Willen223 die p344dophile Neigung - 5 - 374berwinden zu k366nnen, hierbei aber um psychologische Unterst374tzung gebe-ten habe. b) Nach Haftantritt im September 1999 lie337 sich der Verurteilte im Jah-re 2000 auf eine sozialtherapeutisch orientierte Station verlegen und meldete sich beim psychologischen Dienst. In den Gespr344chen mit dem Psychologen, die er stets wahrnahm, stellte er aber p344dophile Neigungen in Frage. Um diese weiter zu verschleiern, machte er zudem in Frageb366gen falsche Anga-ben. Nachdem er zun344chst nicht am Trainingskurs f374r soziale Kompetenz teilnehmen wollte, absolvierte er diesen schlie337lich doch, um in die sozialthe-rapeutische Anstalt verlegt zu werden; dort versprach er sich bessere Ver-dienstm366glichkeiten. Nach der gew374nschten Verlegung im Dezember 2002 wurde er in der sozialtherapeutischen Abteilung in das Behandlungspro-gramm f374r Sexualstraft344ter aufgenommen. Die angebotenen Einzel- und Gruppengespr344che nahm er wahr, zeigte dabei aber 204keinerlei Bestreben, seine Straftaten zu hinterfragen und Ver344nderungen ... zur Vermeidung k374nf-tiger Straftaten herbeizuf374hren223. Pers366nliche sexuelle Interessen bei den Ta-ten stellte er weiterhin in Abrede; er wollte sich mit den Hintergr374nden nicht auseinandersetzen. Ein 204R374ckfallrisikomanagement223 lehnte er ab. Bei dieser Haltung blieb der Verurteilte auch nach einem Therapeutenwechsel. Nun nahm er einige Gespr344chstermine nicht wahr. Nachdem ihm seine Therapeu-tin die R374ckverlegung in Aussicht gestellt hatte, gab er an, die Therapie sei f374r ihn abgeschlossen, da er alle Gespr344chstermine wahrgenommen habe. Aufgrund der als 204unbeeinflussbar einzusch344tzenden Pers366nlichkeitseigen-schaften223 erfolgte schlie337lich im September 2005 die R374ckverlegung in den Regelvollzug. Hier bem374hte sich der Verurteilte um Kontakt zum Anstalts-psychologen. Nach dessen Einsch344tzung fehlte dem Verurteilten weiterhin jegliche Bereitschaft, sich mit seinen Straftaten auseinanderzusetzen. Ein 204Risikomanagement223 lehnte der Verurteilte ab, da er wegen seines festen Willens nicht mehr r374ckf344llig werden w374rde. 5 - 6 - c) Bis zum 28. September 2006 verb374337te der Verurteilte die verh344ngte Freiheitsstrafe vollst344ndig. Seit dem 29. September 2006 befindet er sich im Vollzug der einstweiligen Unterbringung gem344337 247 275a Abs. 5 StPO. 6 2. Das Landgericht ist 226 nach Bejahung der formellen Voraussetzun-gen des 247 66b Abs. 2 StGB 226 sachverst344ndig beraten zu der 334berzeugung gelangt, dass bei dem Verurteilten eine hohe Wahrscheinlichkeit erneuter Begehung erheblicher, potentielle Opfer schwer sch344digender Straftaten der in 247 66b Abs. 2 StGB vorausgesetzten Art begehen werde. Insoweit h344lt das Landgericht auch einen entsprechenden Hang des Verurteilten im Sinne des 247 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB f374r gegeben, den es freilich f374r 247 66b Abs. 2 StGB nicht f374r erforderlich h344lt (so BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2006, 3483, 3484; a. A. BGHSt 50, 373, 381 f.). Die Gef344hrlichkeit des Verurteilten f374r die All-gemeinheit ergebe sich aus Tatsachen, die erst w344hrend des Strafvollzugs erkennbar geworden seien. 7 8 a) Das Landgericht wertet 226 anders noch als die Strafkammer im vor-angegangenen Rechtszug 226 die im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung der nachtr344glichen Sicherungsverwahrung erstmals von zwei psychiatrischen Sachverst344ndigen 374bereinstimmend gestellte Diagnose einer gefestigten und genuinen P344dophilie, die prognostisch ung374nstig mit einer dissozial-narzisstischen Pers366nlichkeit kombiniert sei, nicht als eine erst w344hrend des Strafvollzugs erkennbar gewordene Tatsache. Im Anschluss an die Beurtei-lung der Sachverst344ndigen f374hrt es hierzu aus, dass bereits zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung gen374gend Ankn374pfungstatsachen bekannt gewesen seien, die eine solche Diagnose durch einen Sachverst344ndigen erm366glicht h344tten. b) Als neue Tatsachen im Sinne des 247 66b Abs. 1 Satz 1 StGB hat das Landgericht die mangelnde Bereitschaft des Verurteilten zur Mitarbeit an der Therapie gewertet. Hierin liege eine grundlegende Haltungs344nderung des Verurteilten hinsichtlich der Wertung seiner Taten und seiner Therapiemoti- 9 - 7 - vation, die den Schluss auf eine gegen374ber der Anlassverurteilung deutlich erh366hte Gef344hrlichkeit des Verurteilten zulie337e. Daher l344gen die Vorausset-zungen f374r die nachtr344gliche Anordnung der Sicherungsverwahrung vor. II. Die Anwendung des 247 66b StGB h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 10 1. Der Senat nimmt die f374r die Annahme der formellen Voraussetzun-gen des 247 66b Abs. 2 StGB ma337gebliche Wertung des Landgerichts, dass die aus den Einzelstrafen f374r die vier Verbrechen 226 nur diese erf374llen die Vor-aussetzungen des 247 66b Abs. 2 StGB 226 zu bildende hypothetische Gesamt-freiheitsstrafe (vgl. BGHSt 48, 100, 103) mindestens f374nf Jahre betragen h344t-te, trotz gewisser Bedenken (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. 247 66b Rdn. 13 und 247 66 Rdn. 16) hin. 11 12 2. Indes stellt die Haltung des Verurteilten zu seinen Taten und zur Therapie keine neue Tatsache dar, die erst nach der Verurteilung erkennbar geworden ist. Zwar kann in der Verweigerung oder dem Abbruch einer The-rapie eine solche Tatsache liegen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2006, 3483, 3485; BGHSt 50, 121, 126; 275, 280 f.; BGH NStZ 2005, 561, 562). Dies setzt aber voraus, dass das f374r die Aburteilung der Anlasstaten zust344n-dige Gericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung begr374ndet annehmen konn-te, der Verurteilte werde sich zur Verringerung der von ihm ausgehenden Gefahr einer erfolgversprechenden Therapie unterziehen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 302; BGH, Urteil vom 23. M344rz 2006 226 1 StR 476/05 Rdn. 22). Daran fehlt es hier. Das Gericht der Anlassverurteilung hat weder eine ernsthafte Thera-piewilligkeit des Verurteilten dargelegt, noch sich tragf344hig eine 334berzeugung von den Erfolgsaussichten einer solchen Therapie gebildet, die dessen er- 13 - 8 - kennbare Gef344hrlichkeit h344tte beseitigen k366nnen. Dabei l344sst der Senat of-fen, ob das Landgericht, was nicht fern liegt, an diese Beurteilung bereits aufgrund der ersten Revisionsentscheidung gebunden war (247 358 Abs. 1 StPO). a) Soweit der bei der Anlassverurteilung lediglich festgestellte 204Ansatz zur Therapiebereitschaft223 im Zusammenhang mit der damaligen Gest344ndnis- und Offenbarungsbereitschaft des Verurteilten als ernsthafter Therapiewillen ausgelegt wird, begr374ndet dies keinen belastbaren Ver344nderungswillen des Verurteilten hinsichtlich seiner sexuellen Devianz. Denn die Annahme der Therapiebereitschaft war allein auf die Darstellung des Verurteilten gegr374n-det, er sei eine 204Pers366nlichkeit mit einem starken Willen223 und er sei 374ber-zeugt, durch seinen starken Willen die p344dophilen Neigungen 374berwinden zu k366nnen, er bitte aber um psychologische Unterst374tzung. Dass eine derart pauschal erkl344rte Bereitschaft, die zudem nahe liegend von zul344ssigen Ver-teidigungsinteressen mitbestimmt gewesen und die durch keine Tatsachen oder sachverst344ndige Wertung gest374tzt worden ist, nicht geeignet gewesen sein kann, auf eine erfolgversprechende Therapiebereitschaft schlie337en zu lassen (vgl. BGH, Beschluss in dieser Sache vom 10. Oktober 2007 226 5 StR 376/07 S. 5), hat das Gericht der Anlassverurteilung selbst erkannt, da es nur von einem 204Ansatz zur Therapiebereitschaft223 ausgegangen ist. Auch wenn 226 wie das Landgericht seiner W374rdigung zugrunde legt 226 das damals zust344ndige Tatgericht durch diese Formulierung keine Abstriche an der Therapiewilligkeit deutlich machen wollte, kommt darin doch zum Aus-druck, dass die Tatsachenbasis nicht ausreichend war, um allein auf dieser Grundlage von einer Therapiem366glichkeit auszugehen, welche geeignet war, die offensichtliche R374ckfallgefahr ma337geblich zu vermindern. 14 Auch aus der Art der Bekundung des Therapiewillens des Verurteilten haben sich gewichtige Einw344nde gegen seine ernsthafte und erfolgverspre-chende Therapiebereitschaft ergeben, mit denen sich das Ausgangsgericht nicht auseinandergesetzt hat. So imponieren die Angaben des Verurteilten 15 - 9 - dadurch, dass sie im Wesentlichen auf eine Selbstbeeinflussung ohne 344u337e-re Einfl374sse bezogen sind. 304u337erungen des Verurteilten nach dem Strafvoll-zug, die sich mit diesen Bekundungen bei der Anlassverurteilung inhaltlich decken, wie z. B., er habe eine 204starke Pers366nlichkeit, die ihn bef344hige, keine Straftaten mehr zu begehen223, hat die jetzt zust344ndige Strafkammer mit sach-verst344ndiger Beratung als Ausdruck einer sich in seine narzisstische Pers366n-lichkeitsst366rung einf374gende 204Selbst374bersch344tzung223, in der auch der Wille zum Ausdruck komme, 204sich von niemanden Vorschriften machen zu lassen223, ge-w374rdigt. Es ist nicht ersichtlich, dass eine die Therapieaussichten derart rela-tivierende, sogar mit auf eine Pers366nlichkeitsst366rung des Verurteilten zur374ck-gehende Bewertung der Haltung des Verurteilten zu therapeutischen Be-handlungen nicht auch schon bei der Anlassverurteilung mit sachverst344ndi-ger Hilfe m366glich gewesen w344re. Dass dies tats344chlich unerkannt blieb, ist demgegen374ber ohne Belang. Denn auch solche neu hervorgetretenen Um-st344nde, die schon f374r das Tatgericht der Anlassverurteilung bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt mit Blick auf 247 244 Abs. 2 StPO erkennbar waren, sind nicht neu im Sinne des 247 66b StGB (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 50, 275, 278; 373, 379). b) Aber auch wenn der Verurteilte zum Zeitpunkt der Anlassverurtei-lung ernstlich therapiewillig gewesen w344re, l344ge in dem Misslingen der The-rapiebem374hungen keine neue Tatsache im Sinne des 247 66b Abs. 1 Satz 1 StGB. Eine voraussichtliche Erfolglosigkeit h344tte schon dem Ausgangsgericht bekannt werden k366nnen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 aaO S. 3484, 3485; BGHSt 50, 121, 126 f.; 373, 379 m.w.N.). 16 Das Ausgangsgericht ging ohne den gebotenen sachverst344ndigen Rat von einer blo337en p344dophilen Neigung des Verurteilten aus. Es w344re indes, was das Landgericht konzediert, in der Lage gewesen, die damals wie heute unver344ndert bestehende Gef344hrlichkeit des Verurteilten als auf seiner ver-festigten P344dophilie in prognostisch ung374nstiger Kombination mit einer dis-sozial-narzisstischen Pers366nlichkeitsst366rung beruhend zu erkennen. Es kann 17 - 10 - dahinstehen, ob solches schon die Erfolgsaussichten einer Therapie g344nzlich beseitigt h344tte; jedenfalls steht die dem Ausgangsgericht m366gliche 226 indes nicht vorgenommene 226 zutreffende Bewertung der sexuellen Devianz und der psychischen Befindlichkeit des Verurteilten der Annahme einer prognos-tischen Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs einer Therapie zur Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr als damals tragf344hige Voraussetzung f374r ein Absehen von der Ma337regel der Sicherungsverwahrung entgegen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 aaO; BGH NStZ 2000, 587, 589). Zwar hat das Landgericht in dem zur revisionsgerichtlichen 334berpr374-fung gestellten Urteil sachverst344ndig beraten ausgef374hrt, dass der Verurteilte 204aufgrund seiner intellektuellen F344higkeiten grunds344tzlich therapief344hig223 ge-wesen sei und daher auch bei Hinzuziehung eines Sachverst344ndigen bei der Anlassverurteilung 204kein vern374nftiger Zweifel an der Ernsthaftigkeit des The-rapiewunsches bestanden223 h344tte. Bei dem 204T344tertyp des Verurteilten sei The-rapief344higkeit nicht von vornherein ausgeschlossen223. Diese Bewertung ist jedoch nicht geeignet, die gebotene hohe Prognosesicherheit hinsichtlich des Gelingens der Therapie zu belegen. Denn selbst aus diesen eher allgemein gehaltenen Ausf374hrungen, welche die in der Pers366nlichkeit des Verurteilten wurzelnden und bei der Anlassverurteilung erkennbaren Umst344nde nicht ein-beziehen, folgt nur die grunds344tzliche Therapief344higkeit; zu den konkreten Erfolgsaussichten l344sst sich daraus noch nichts entnehmen. 18 Dar374ber hinaus ergeben sich vorliegend aus den Urteilsausf374hrungen zur Pers366nlichkeit des Verurteilten gewichtige Anhaltspunkte, die gegen die tragf344hige Annahme der Erfolgsaussicht einer Therapie aus Sicht der An-lassverurteilung bei hinreichend sorgf344ltiger Sachaufkl344rung sprechen. So ist festgestellt, dass die Behandlung in der sozialtherapeutischen Anstalt auf-grund seiner als 204unbeeinflussbar einzusch344tzenden Pers366nlichkeitseigen-schaften223 abgebrochen wurde. Auch kommt das Landgericht 226 den beiden Sachverst344ndigen folgend 226 zu dem Schluss, der Verurteilte weise eine 204the-rapiever344nderungsresistente Pers366nlichkeitsstruktur223 auf. Die Strafkammer 19 - 11 - hat nicht dargelegt, dass diese Eigenschaften des Verurteilten und das hier-aus resultierende Gef344hrlichkeitspotenzial nicht schon bei der Anlassverurtei-lung erkennbar gewesen w344ren. Dass diese einer g374nstigen Therapieprog-nose entgegenstehenden Tatsachen von einem Sachverst344ndigen bei der Anlassverurteilung nicht schon zumindest im Ansatz erkannt worden w344ren, liegt nach Beurteilung der jetzt geh366rten Sachverst344ndigen (UA S. 80) g344nz-lich fern. c) Angesichts dieser, zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bereits zu Tage liegenden, gegen eine Erfolgsaussicht einer Therapie sprechenden gewichtigen Umst344nde h344tte es demnach bereits dem 374ber die Anlasstaten befindenden Gericht offen gestanden, geeignete Ma337nahmen zum Schutz der Allgemeinheit zu ergreifen (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 aaO S. 3484); es w344re zu deren Pr374fung 226 ebenso wie die Staatsanwaltschaft durch entspre-chende Antr344ge bereits in der Anklage und in der Hauptverhandlung 226gehalten gewesen. Hat das Ausgangsgericht 226 wie hier 226 dennoch von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen, weil es die Beseitigung der vom Verurteilten ausgehenden Gefahr durch eine Therapie erwartet hat, und wird diese Erwartung auf Grund bereits dem Ausgangsgericht erkennba-rer Umst344nde entt344uscht, darf die Ma337regel der nachtr344glichen Sicherungs-verwahrung nicht als Korrektiv der unrichtigen Prognose herangezogen wer-den (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 aaO). Die Vorschrift des 247 66b StGB dient n344mlich nicht der Korrektur rechtsfehlerhafter fr374herer Entscheidungen (BVerfG 226 Kammer 226 aaO S. 3484; BGHSt 50, 373, 379; BGH NStZ-RR 2007, 370, 371; BGH StV 2008, 303, zur Aufnahme in BGHSt be-stimmt; BGH, Beschluss vom 19. Oktober 2007 226 3 StR 378/07). Das hat zur Folge, dass trotz der damals wie auch heute vorliegenden hohen Wahr-scheinlichkeit f374r die Begehung neuer Sexualdelikte das 226 auch von der Staatsanwaltschaft im Ausgangsverfahren akzeptierte 226 Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht durch die Anordnung der nach-tr344glichen Sicherungsverwahrung geheilt werden kann. 20 - 12 - 3. Der Senat schlie337t angesichts der umfassenden, durchweg sorgf344l-tigen Darlegungen im angefochtenen Urteil aus, dass sich in einem weiteren Verfahren noch Umst344nde ergeben k366nnten, die als neue Tatsachen die Ver-h344ngung der Ma337regel rechtfertigen k366nnten. Er entscheidet daher selbst, dass die Ma337regelanordnung entf344llt. 21 III. Der Verurteilte ist f374r die einstweilige Unterbringung zu entsch344digen. Es handelt sich um eine Strafverfolgungsma337nahme nach 247 2 Abs. 2 Nr. 1 StrEG (BGH StV 2008, 303, 304; BGH StraFo 2008, 266 m.w.N.). Der Senat ist nach 247 8 StrEG f374r den Ausspruch 374ber die Verpflichtung zur Entsch344di-gung zust344ndig, weil er eine verfahrensabschlie337ende Entscheidung getrof-fen hat. Weitere, vom Tatrichter zu treffende Feststellungen sind nicht mehr erforderlich. Umst344nde, die zum Ausschluss oder der Versagung der Ent-sch344digung Anlass geben k366nnten, liegen nicht vor. 22 23 Dem Landgericht obliegen die Entscheidungen im Zusammenhang mit der kraft Gesetzes eintretenden F374hrungsaufsicht (247 68f StGB), in deren Rahmen angesichts der belegten fortbestehenden Gef344hrlichkeit des Verur-teilten dessen m366glichst engmaschige Einbindung anzustreben sein wird. Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
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