ECLI:DE:BGH:2018 :101018U5STR274.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 274/18 vom 10. Oktober 2018 in der Strafsache gegen wegen Geiselnahme u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Okt o- ber 2018 , an der teilgenommen haben: Vorsit zender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer , Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander , Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider , die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König , Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Bundesan walt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt V . als Verteidiger, Rechtsanwalt K . als Vertreter de r Nebenkläger in Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Die Revision der Staa tsanwaltschaft gegen das Urteil des Lan d- gerichts Hamburg vom 20. Oktober 2017 wird mit den Maßgaben verworfen, dass der Angeklagte im Fall 3 zusätzlich wegen ta t- einheitlich begangener Nötigung verurteilt ist und der Freispruch entfällt. Die Revision des An geklagten gegen das genannte Urteil wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstand e- nen Auslagen zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die hi erdurch dem Angeklagten entsta n- denen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatei n- heit mit vorsätzlicher Körperverletzung (Fall 1: Freiheitsstrafe vo n zwei Jahren und sechs Monaten), gefähr licher Körperverletzung (Fall 2: Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten), Geiselnahme in Tateinheit mit besonders schwerer Vergewaltigung, schwerer Vergewaltigung und vorsätzlicher Körper - 1 - 4 - verletzung (Fall 3: Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten) sowie wegen unerlaubten Besitzes eines durch das Waffengesetz verbotenen Gege n- standes (Fall 4 : Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je einem Euro) zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs M onaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt erfol g- los. Die ebenfalls mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich zu Ungunsten des Angeklagten dagegen, das s dieser freigespr o- chen, im Fall 3 nicht auch wegen Nötigung verurteilt sowie dass bei der Stra f- zumessung § 46a StGB angewendet und von der Anordnung der Sicherung s- verwahrung abgesehen worden ist. Das mit Ausnahme des geltend gemachten Strafzumessungsfehle rs vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt lediglich zu den tenorierten Maßgaben. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: a) Fall 1: Der Angeklagte hatte regelmäßig sexuelle Kontakte zu der a n- derweitig liierten Geschädig ten Ö . . Beide trafen sich am Abend des 13. A p- ril 2012, um sich über einen Streit auszusprechen. Als dieser stattdessen esk a- twährenden Beleidigungen und schließlich mit einer schmerzhaften Ohrfeige zum mehrfachen, von ihm mit dem Smartphone gefilmten Oral - und Vaginalverkehr, bis er in ihr Gesicht ejakulierte. Zur Aufdeckung der Tat kam es erst, nachdem die Polizei das Smartpho ne bei einer infolge der Anzeige der Ende 2016 verübten Fall 3 erfolgten Durchs u- chung sichergestellt hatte. 2 3 4 - 5 - b) Fall 2: Anfang 2016 sandte D . , der Sohn der Cousine des Angeklagten, dessen jüngerer Schwester ein Foto seines Penis auf ihr Sma r t- phone. Der hierüber erboste Angeklagte fuhr am 19. März 2016 mit D . z- te ihm der Angeklagte, der sich die Hände wie ein Boxer bandagiert hatte, zah l- reiche schmerzhaft e Faustschläge gegen den Kopf und brachte ihn zweimal zu Boden. Hierbei wurde er von vier angeworbenen Begleitern angefeuert; einer von ihnen filmte das Geschehen. Schließlich hielten zwei von ihnen auf des A n- geklagten Aufforderung hin D . fest, so dass dieser sich gegen me h- rere vom Angeklagten gegebene Ohrfeigen nicht schützen konnte. c) Fall 3: Am 26. Dezember 2016 hatte die Nebenklägerin G . die seit einem guten halben Jahr währende Beziehung zum Angeklagten wegen dessen hochgradiger Kontrollbesessenheit und Eifersucht beendet. Drei Tage später nahm sie in Osnabrüc k an einer Party teil. Gegen 23: 00 Uhr wies der durch die Trennung gekränkte und zudem über ein von ihr inen Augen zu freizügiges Profilbild verärgerte - Lounge zu begeben. Diese gehörte einem Bekannten des Angeklagten; beide Während die Geschädigte der Aufforderung aus Angst nachkam, fuhr der hoc h- r- bei seiner A nkunft geg en 2: 00 Uhr hatte er den Entschluss gefasst, die G e- schädigte über einen längeren Zeitraum in seiner Gewalt zu halten und insb e- sondere sexuell und durch körperliche Misshandlungen, Beleidigungen und Drohungen zu demütigen. 5 6 - 6 - In der Bar zog der Angeklagte di e Nebenklägerin sofort an den Haaren in einen fensterlosen Kellerraum, beschimpfte sie, schlug sie mit der Faust zu B o- den, gab ihr mehrere Nasenbluten verursachende Ohrfeigen und drohte, sie umzubringen. Er setzte sich auf sie, hielt ihr ein Brotmesser an die Haare, dro h- te, diese abzuschneiden, und führte mit einem aufgeklappten Taschenmesser Stichbewegungen in Richtung der Geschädigten aus. Er filmte mit seinem Smartphone ihren von ihm zuvor entkleideten Intimbereich, wobei die Gesch ä- digte sich selbst besc himpfen musste. Dann führte der Angeklagte unter for t- währenden Beleidigungen gegen den Willen der Geschädigten in mehreren P o- sitionen den ungeschützten und von ihm gefilmten Vaginal - und für sie schmerzhaften Analverkehr durch. Nach einem auch du rch einen Schlag mit der flachen Hand ins Gesicht erzwungenen Oralverkehr penetrierte er die von ihm weiterhin beleidigte Nebenklägerin erneut mehrfach vaginal und anal, w o- bei er wiederum Teile des Geschehens filmte (Fall 3 der Anklageschrift). Im Anschluss hieran wies er die Nebenklägerin an, sich anzukleiden und in sein Auto zu setzen. Dort versetzte er ihr unvermittelt vier Faustschläge ins Gesicht sowie während der Rückfahrt nach Hamburg etwa zwanzig kräftige Ohrfeigen und bespuckte sie; zudem musste sie sich e rneut selbst beschim p- fen. Zu Beginn der Fahrt hatte der Angeklagte den Entschluss gefasst, die G e- mit, zeigte ihr am Steindamm gelegene Hotels, nannte ihr Preise für von ihr z u erbringende sexuelle Dienstleistungen, brachte die verängstigte Nebenklägerin dazu, sich für einige Minuten an den Straßenrand zu stellen, und filmte auch dies. Schließlich forderte er sie auf, vier auf dem Bürgersteig zusammenst e- hende Mä nner anzuspreche n, gab aber sein Vorhaben auf und rief sie kurz vor dem Erreichen der Gruppe zurück. Zu einer Prostitutionsausübung kam es d a- her nicht (Fall 4 der Anklageschrift). 7 8 - 7 - Nachdem die Geschädigte sich wieder ins Auto gesetzt hatte, schlug er ihr zweimal mit der flachen Hand ins Gesicht und verbrachte sie in seine Wo h- nung. Dort bedrohte er sie mit einer Schusswaffe, drückte ihren Kopf mit einem enklägerin zahlreiche kräftige Schläge ins Gesicht zu, bis sie aus der Nase blutend zu Boden gegangen war. Er drohte damit, die angefertigten Videos ins Internet zu stellen, und fo r- derte sie auf, sich zu entkleiden und an ihm den Oralverkehr zu vollzie hen. S o- dann führte er in wechselnden Positionen den ungeschützten vaginalen G e- schlechtsverkehr durch. Schließlich brachte er die Nebenklägerin dazu, sein Ejakulat zu schl ucken. Dieser gelang es gegen 8: 00 Uhr unter einem Vorwand, sich dem Einfluss des Ange klagten zu entziehen (Fall 5 der Anklageschrift). Die Geschädigte litt noch einige Zeit unter starken Schmerzen. Die ihr zugefügten Hämatome und Schwellungen verheilten binnen einiger Tage. W e- gen der psychischen Tatfolgen begab sie sich in psychiatrisch e Behandlung. Die vom Angeklagten aufgenommenen Tatvideos wurden von der Polizei auf seinem Laptop sichergestellt. Aufgrund eines während der Hauptverhandlung mit der Geschädigten geschlossenen Vergleichs zahlte der Reue bekundende und sich entschuldigende Angeklagte an sie 17.500 Euro Schmerzensgeld; die Nebenklägerin, die in der Hauptve r- handlung nicht mehr als Zeugin gehört werden musste, hat anerkannt, dass er d) Fall 4: Am 6. Januar 2017 bewahrte der Angeklagte unerlaubt zwei stählerne Schlagringe in seiner Wohnung auf. 9 10 11 - 8 - 2. Das Landgericht hat die als Fälle 3 bis 5 angeklagten Geschehen rechtlich zum Fall 3 zusammengefasst. Soweit dem Angeklagten als Fall 4 der Anklageschrift eine versu chte Zwangsprostitution (§ 232a Abs. 1 bis 3 StGB) zur Last gelegt wurde, hat es ihn jedoch freigesprochen, da er von der Beg e- hung dieses Delikts strafbefreiend zurückgetr eten sei. Den für den Fall 3 vorg e- sehenen Regelstrafrahmen hat sie gemäß § 46a Nr. 1, § 49 Abs. 1 StGB g e- senkt. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB hat das Landgericht zwar als erfüllt angesehen. Es hat aber sein Erme s- sen dahingehend ausgeübt, von der Anordnung der Sicherungsverwahrung a b- zusehen. 3. Die auf die Revision des Angeklagten, der die Fälle 1 und 3 teilweise und die übrigen umfassend eingeräumt hat, vorgenommene Überprüfung des Urteils hat keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. 4. Das wirksam auf den Fall 3, den ergangenen F reispruch sowie die Entscheidung, von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abzusehen, beschränkte staatsanwaltschaftliche Rechtsmittel bleibt im Wesentlichen erfolglos. Es führt lediglich zur Aufdeckung zweier Rechtsf ehler, die den Bestand des Urteils nicht gefährden. a) Die Revision hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Landge richt den Angeklagten im Fall 3 nach den Feststellungen zudem wegen tateinheitlich begangener Nötigung hätte verurteilen müssen. Denn i ndem der Angeklagte die Geschädigte dazu brachte, sich gegen ihren Willen nach der Rückkehr nach Hamburg an den Straßenrand zu stellen und sich einer Männergruppe zu n ä- hern, um diese anzusprechen, hat er die Voraussetzungen des § 240 Abs. 1 und 2 StGB erfü llt. Der Senat hat daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch ergänzt. Dem steht § 265 Abs. 1 StPO 12 13 14 15 - 9 - nicht entgegen, da sich der insofern geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. b) Soweit da s Landgericht bei der Straf rahmenbestimmung für den Fall 3 die Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB bejaht hat, hält sich dies aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen und eingedenk der nur eingeschränkten revisionsgeric htlichen Überprüfung (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 5 StR 280/08) im tatgerichtlichen Beurteilungsspielraum. Der Senat schließt im Übrigen aus, dass das Landg e- richt eine höhere Freiheitsstrafe verhängt hätte, wenn es den Angeklagten auch wegen N ötigung verurteilt hätte. Denn es hat das zugrunde liegende tatsächl i- che Geschehen ausdrücklich strafschärfend gewichtet. c) Zu Unrecht hat das Landgericht den Angeklagten vom Vorwurf der versuchten Zwangsprostitution freigesprochen. Zwar ist es insofer n rechtsfe h- lerfrei zu der Einschätzung gelangt, dass der Angeklagte die weitere Ausfü h- rung dieser Tat im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB freiwillig aufgegeben hat. Er h at sich aber wie dargelegt (a ) durch dieselbe Handlung der vollendeten Nötigung sc huldig gemacht. Ein Angeklagter kann jedoch nicht zugleich wegen einer Tat verurteilt und freigesprochen werden. Der Freispruch musste daher entfallen. d) Die landgerichtliche der Kontrolle durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt zugängliche (vgl . BGH, Urteile vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10, NStZ - RR 2011, 172, und vom 15. Oktober 2014 2 StR 240/14, NStZ 2015, 510, 511) Ermessensentscheidung, von der A n- ordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung a b- zusehen, hat Be stand. 16 17 18 - 10 - aa) Nach dem gesetzgeberischen Willen räumt § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB dem Tatgericht die Möglichkeit ein, sich trotz der festgestellten hangbedingten Gefährlichkeit eines Angeklagten auf das Festsetzen einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern e rwartet werden kann, dass der Täter sich schon dies hi n- reichend zur Warnung dienen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2008 5 StR 101/08, NStZ 2010, 387, 389; Beschluss vom 13. September 2011 5 StR 189/11, StV 2012, 196, 198 ). Damit wird dem Aus nahmecharakter der Vorschrift Rechnung getragen, der sich daraus ergibt, dass sie eine frühere Strafverbüßung oder auch nur Verurteilung des Täters nicht voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 3 StR 175/11, NStZ 2011, 692, 693). Angesichts d essen ist die vom Landgericht getroffene Entscheidung aus rechtlichen Gründen nicht zu beanstanden. Es hat das ihm zugebilligte Erme s- sen erkannt, einen für seine Ausübung zutreffenden Maßstab angelegt und die für die Prüfung wesentlichen Kriterien in den U rteilsgründen dargestellt. Bei se i- ner Abwägung durfte es das relativ geringe Alter des bei Begehung der Taten 21, 25 bzw. 26 Jahre alten Angeklagten berücksichtigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Oktober 1988 3 StR 406/88, NStZ 1989, 67; vom 4. August 2011 3 StR 235/11, StV 2011, 673, und vom 4. Februar 2014 3 S tR 451/13, NStZ - RR 2014, 107; siehe auch Urteil vom 2 8. Juni 2017 5 StR 8/17, NStZ 2017, 524, 526). Gerade im Hinblick darauf hat es auch die zu erwarte n- den Wirkungen des mehrjährigen Strafvol lzugs auf den überwiegend geständ i- gen Angeklagten nachvollziehbar dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 3. Februar 2011 3 StR 466/10, aaO; Beschlüsse vom 11. September 2003 3 StR 481/02, NStZ 2004, 438, 439, und vom 16. Dezember 2014 1 StR 515/14, NStZ - R R 2015, 73). Insofern ist das sachverständig beratene Landgericht zu g- 19 20 - 11 - ten noch nicht vollständig abgeschlossen sei, so dass durch die Einwirkung des langen und vor allem erstmaligen Haftvollzuges noch Entwicklungsräume eröf f- l- Behandlung pos i- 5 StR 189/11, aaO; Urteil vom 8. August 2017 5 StR 99/17, NStZ - RR 2017, t- sprechenden Änderungsprozess - Opfer - Ausgleich eine (Teil - )Wiedergutmachung für se i- Anders als die Revision meint, hat das Landgericht die beim Angeklagten diagnostizierte und ein hohes Rüc kfallrisiko darstellende Persönlichkeitsstörung nicht aus den Augen verloren, sondern diese ausdrücklich in seine Abwägung i- ner Ermessensreduzierung auf Null hätte führen können (v gl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 2010 5 StR 535/09), liegt nicht vor. bb) Allerdings hat das Landgericht § 66 Abs. 2 StGB nicht geprüft, o b- wohl dessen Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind. Dieses Versäumnis nötigt jedoch ausnahmsweise nicht zur Auf hebung des angefochtenen Urteils. Zwar verlangt die Bestimmung gleichfalls eine tatgerichtliche Ermessensentsche i- dung. Der Senat kann aber jedenfalls für eine Konstellation wie die vorliegende, bei der über die Anordnung der Unterbringung eines bislang unb estraften A n- geklagten in der Sicherungsverwahrung zu e ntscheiden ist, ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass die gebotene Abwägung angesichts der heranzuzi e- 21 22 - 12 - vgl. BGH, Urteil vom 4. Au gust 2011 3 StR 175/11; Beschluss vom 16. D e- zember 2014 1 StR 515/14; jeweils aaO) zu einem Ergebnis gelangt wäre, das von dem zu § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB erzielten abgewichen wäre. 5. Die Kostenentscheidungen folgen aus § 473 Abs. 1 Satz 1 und 2, Ab s. 2 Satz 1 StPO. Mutzbauer Sander Schneider König Mosbacher 23
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