5 StR 275/18 - 5. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2018:131218B5STR275.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 275/18 vom 13. Dezember 201 8 in der Strafsache gegen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführer s am 13. Dezember 2018 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landg e- richts Göttingen vom 24. Januar 2018 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Grü nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veru n- treuens von Arbeitsentgelt in 161 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von e i- nem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und gegen die Nebenbet eiligte l . G . GmbH die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. I. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte als G e- schäftsführer der l. G. GmbH (im Folgenden: l . ), die unter anderem Personal für Bühnenaufbau, Licht - und Tontechnik für Veransta l- tungen bereitstellte (sog enanntes Booking ), im Zeit raum Oktober 2010 bis September 2013 Sozial versicherungsbeiträge (Arbeitnehmer - und Arbeitgebe r- anteil) in Höhe des Einziehungsbetrages für Arbeitnehmer nicht abgeführt, die fälschlicher weise als Selbständige be handelt worden waren . Diese Veransta l- tungen fanden vor allem in der . in Göttingen statt, bei der es sich um 1 2 - 3 - eine Multifunktionshalle handelt, in der im Vorfeld von Veranstaltungen jeweils hierfür erforderliche Aufbauten (z. B . Bühnen) unter Einsatz von mehreren Pe r- sonen erstellt werden müssen. Betreiberin der Lo. ist die G. W . G . mbH (G . ), die mit dem Management der im Eigentum der Stadt Göttingen stehenden Lo. sowie der Stadthalle betraut war . r- beitswilligen Personen sowie de ren Buchung und Einteilung für bestimmte Ve r- anstaltungen. Sie wurden im Team unter anderem beim Auf - und Abbau von Bühnen tätig. Dabei beschränkte sich der Angeklagte nicht auf die bloße Ve r- mittlung von Personen aus einem bereits vorhandenen Pool der in Fr age ko m- menden Helfer, sondern erstrebte ebenso wie die G. die Schaffung einer professionellen Gruppe zur Durchführung der im Vorfeld der Veranstaltungen in der Lo. erforderlichen Arbeiten. Er wollte diese Tätigkeit langfristig aus - üben, d as eingesetzte Personal schulen und hierdurch die Arbeitsabläufe in der Lo. e- klagte die Kontaktdaten einer Gruppe von Personen, die bereits zuvor regelm ä- ßig für die G. in der Lo. , auch als Team in dem von dem Angeklagten betreuten Bereich der Veranstaltungstechnik, tätig gewesen waren, wobei sie stets als Subunternehmer behandelt worden waren. - Tätigkeit wurde der Angeklagte zum Thema der Scheinselbständigkeit durch einen Wirtschaftspr ü- fer und Steuerberater, den Zeugen P . , beraten, auf dessen Empfehlung er 3 4 - 4 - unter anderem folgende Aussagen, die m werden konnten: Meine Tätigkeit besteht in eigenverantwortlicher, kreativer, freiberufl i- cher Leistung. Ich kann den Ort der Auftragserfüllung frei wählen. In der Art der Auftragserfüllung bin ich weitgehend frei. Diese Aussagen wurden von den Arbeitskräften in allen verfahrensg e- genständlichen Fällen bejaht. In dem Merkblatt zum Fragebogen wurde in Fet t- drei oder gar mehr Fragen mit , ne beantwortet werden müssen , ist die baldige Abklärung des Status des Mitarbeiters dringend zu empfehlen, da dann bereits sehr starke Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Arbeitnehmertätigkeit (also ,Schein - A ufgrund dieser Hinweise und seine r Kenn t- nisse von den tatsächlichen Arbeitsabläufen wusste der Angeklagte , dass die Einstufung der von der l. zur Verfügung gestellten Personen als Sel b- ständige höchst fragwürdig war , und er erkannte die Möglichkeit, dass er g e- gen die Pfli cht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen verstoßen könnte , und nahm dies billigend in Kauf . Der organisatorische Ablauf bei der Gestellung von Personen durch den o- ch die l. (zunächst als Einzelgewerbe des Angeklagten, ab April 2010 als GmbH) übernommen wurde, wie folgt dar: 5 6 7 - 5 - Potentiellen Auftraggebern, überwiegend der G. , wurde seitens der l. ein Bestellformular zur Verfügung g estellt, in welchem zum Zwecke der Kalkulation eines konkreten Angebots die zu erwartenden Arbeiten, die A n- zahl der benötigten Personen und die erwartete Qualifizierung des Personals eingetragen werden sollten sowie eine zeitliche Einteilung der Arbeitsabl äufe. Für Veranstaltungen in der Lo. erfolgte die Planung mit Erstellung der Baupläne und der Pläne für die Bestuhlung durch deren Hallenmeister, den Zeugen S . . Er informierte die l. , wie viele Personen wann zur Reali sierung der Veranstaltung gebraucht werden und gab dabei teilweise auch die Namen der gewünschten Techniker an. Die durchzuführenden Tätigkeiten wurden in kurzen Stichworten durch Angabe der erforderlichen Qualifikation der Arbeitskräfte umschrieben. Seine m auf dieser Grundlage erstellten Angebot legte der Angeklagte feste Stundensätze je nach durchzuführender Tätigkeit zugrunde. Sodann schloss er mit dem jeweiligen Auftraggeber einen Vertrag, in dem er sich verpflichtete, die angeforderte Anzahl an Arbe itern zur Verfügung zu stel len. Folgende Tätigkeiten wurden seitens der von dem Angeklagten ei n- gesetzten Personen ausgeführt und in der Bezahlung und Abrechnung differe n- Höhenarbeit en beim Gerüst - m- , Gabelstaplerfahrer, Tontechniker, Lichttechniker, Videotechniker, Messebauer, Tätigkeit durchgeführt durch Fachkraft für Vera n- staltungstechnik, Einsatz einer Elektrof achkraft. Durch die l. wurde sodann ein Personalplan erstellt, der den vorgesehenen Arbeitskräften übermi t- telt wurde. Er enthielt neben der Angabe, für welche Veranstaltung die jeweilige Person vorgemerkt wurde, auch Einsatzort und - zeit so wie die Einteilung der auszuführenden Tätigkeit je nach Ausbildungsstand oder Fähigkeiten. 8 - 6 - Entsprechend den Vorgaben der Auftraggeber zu Ort und Zeit der Ein - sä t ze waren die vom Angeklagten angefragten Personen, nach ihrer Zusage, verpflichtet, am Ein satzort zu der bestimmten Uhrzeit zu erscheinen. Ablehnu n- gen von Anfragen konnten im Wiederholungsfall zum Ausbleiben weiterer A n- fragen führen. Die Einteilung der Kräfte vor Ort in Arbeitsgruppen, die bestimmte Au f- bauten vorzunehmen hatten (z. B. Steht ribüne, Traversen), erfolgte durch den darauf geachtet, dass unerfahrene Leute mit erfahrenen zusammenarbeite te n. en Gruppen bestimmt. Da die eingesetzten Teams zunehmend eingespielt waren, bedurfte es allerdings nicht immer einer ausdrücklichen Einteilung. Die eingesetzten Personen erstellten die Aufbauten gemeinsam. Die von jedem konkret zu erledigenden Arbeiten ergaben sich aus den Absprachen mit den anderen für den Aufbau eingeteilten Personen bzw. den Crewchefs, so dass keinem der Eingesetzten von vornherein die Verantwortung für einen a b- grenzbaren Leistungsteil oblag. Der Crewchef traf die erforderlichen Absp r a- chen mit dem jeweiligen t echnischen Leiter des Auftraggebe rs. Zumeist übte der Zeuge S t . die Funktion des Crewchefs aus, der ab Anfang 2011 beim Angeklagten fest angestellt war, jedoch schon zuvor für ihn gearbeitet ha t- te . Die Arbeiten wurde n während ihrer Ausfü hrung gelegentlich kontrolliert. Erforderliche Ladearbeiten wurden von den gestellten Arbeitskräften g e- meinsam ausgeführt. Dabei wurden nicht nur Personen tätig, die für Helfertäti g- 9 10 11 12 - 7 - keiten eingeteilt waren, sondern auch für speziell ere (technische) Bereiche ei n- geteilte Kräfte. Sofern bestimmte Arbeitsbereiche bereits vor Abschluss des Gesamtauftrages fertiggestellt waren und entsprechender Bedarf bestand, ha l- fen die dann wieder verfügbaren Personen in den anderen Arbeitsbereichen mit . Die wenigen vor Ort benötigten Werkzeuge brachten die Arbeiter in den meisten Fällen selbst mit, ebenso etwa erforderliche Schutzbekleidung. Der Angeklagte stellte den für ihn tätigen Personen Bekleidung mit dem Firmenlogo, deren Tragen zumindest erwünsc ht war. Nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgte eine Kontrolle durch den Crewchef; der Beauftragte der Lo. oder der jeweilige Projektleiter nahm die Arbeiten ab. Nach der Veranstaltung kamen die von dem Angeklagten zur Verfügung gestellten P ersonen wieder beim Abbau zum Einsatz. Die jeweils gebuchten und eingesetzten Personen stellten Rechnungen an die l. . Es bestanden feste vom Angeklagten vorgegebene, nicht verhandelbare Vergütungssätze, die sich zum einen nach den konk ret ausg e- führten Arbeiten, zum anderen auch nach der Dauer der Tätigkeit für die l. richtete. Die Arbeiter trugen ihre Arbeitszeit in ein von der l. zur Verfügung gestelltes Formular unter Angabe von Beginn, Ende und eventuel l Pausenzeiten sowie jeweils ausgeführter Tätigkeit ein. Diese Angaben dienten auch als Grundlage für die Abrechnung der l. gegenüber dem jeweil i- gen Auftraggeber. Eine konkrete Aufschlüsselung nach einzelnen Arbeitskräften insbesondere de ren namentliche Nennung fand auf den Rechnungen nicht statt; vielmehr wurde für eine Veranstaltung lediglich die Gesamtsumme der abgeleisteten Stunden in einzelnen Qualifikationen in Rechnung gestellt. 13 14 15 - 8 - Formell behandelte der Angeklagte die eingesetz ten Personen als Sel b- ständige. Alle hatten ein Gewerbe angemeldet und nahmen auch selbst an, selbständig zu sein. Nicht in jedem Fall erzielten sie ihre Einnahmen überwi e- gend durch ihre Tätigkeit für die l. . Der Angeklagte gewährte ihnen we der Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch gab es keine schriftliche Rahmenvereinbarung dahingehend, dass die Arbeiter zur Ableistung einer Mindeststundenzahl pro Monat verpflichtet gewesen wären. Auch im Übr i- gen existierte keine schriftlic he Vereinbarung für die zu leistende Tätigkeit. Da seine erweiterte Geschäftstätigkeit einen kaufmännischen Geschäft s- betrieb erforderte , ließ der Angeklagte im Jahr 2009 sein Einzelunternehmen in das Handelsregister eintragen. Zur Bewältigung der admi nistrativen und Buc h- führungsaufgaben stellte er seine Ehefrau ein. Im Frühjahr 2010 wurde im W e- l. G . r- nehm ens stellte der Angeklagte aus dem Kreis der für ihn tätigen Personen mehrere als Arbeitnehmer an, so im Januar 2011 den Zeugen S t . . Der Zeuge F . war von November 2011 bis Ende 2013 bei der l. ang e- stellt. Für diese Perso nen erfolgten jeweils Meldungen zur Sozialversicherung. Die Gründung der l. GmbH geschah auf Drängen der G. . Aufgrund entsprechender Beratung durch den Steuerberater und Wirtschaft s- prüfer P . hatte sie es zur Bedingung für ihre weitere Zusammenarbeit mit dem Angeklagten gemacht, dass er seine Tätigkeit nicht mehr als Einzelunte r- nehmer, sondern in der Rechtsform einer GmbH ausüben solle. Ausgangspunkt dieser Forderung war die Problematik einer eventuellen Scheinselbständigkeit sow ohl in Bezug auf den Einsatz des Angeklagten für die G. als auch auf denjenigen der von ihm vermittelten Personen. Hintergrund der Empfehlung des 16 17 - 9 - Zeugen P . war es, eventuellen sozialversicherungsrechtlichen Beitragsford e- rungen gege nüber der G. entgegenzuwirken. Zur Regelung der Zusammenarbeit mit der G. wurde schließlich ein Rahmenvertrag geschlossen. In diesem war vorgesehen, dass seitens der Fi r- ma des Angeklagten der Auf - und Abbau von Bühnen und Tribünen sowie der entsprechenden Te chnik für die Veranstaltungen in der Lo. und der s- dienstleistungen für Lo. Anlage ergaben sich die Stundensätze des für den jeweiligen Auftrag einzuse t- zenden Personals. Dem Angeklagten, der seine Tätigkeit als faktischer technischer Leiter der Lo. bei hoher , kaum zu bewältigender Auftragslage in erheblichem Umfang ausübte, wurde seitens der G. wieder holt eine Festanstellung ang e- boten. Als er diese Ende des Jahres 2010 oder Anfang 2011 erneut ablehnte, wurde eine andere Person in Festanstellung mit seinen vorherigen Aufgaben im Bereich Veranstaltungstechnik betraut. In der Folge war er in diesem Bereic h allerdings über die l. für die G. fort. Nachdem Anfang 2011 eine Sozialversicherungsprüfung bei der l. G . GmbH angekündigt worden wa r, kontaktierte der Angeklagte erneut den Steuerberater P . . Dieser bat ihn, die Unterlagen, unter anderem die Fragebögen zur Scheinselbständigkeit zu vervollständigen und auszuwe r- ten. Hierauf veranlasste der Angeklagte eine Versammlung der von ihm eing e- setzten Arbeitskräfte. Bereits in der Einladung hierzu wurde angekündigt, dass 18 19 20 - 10 - unter anderem eine Aufste llung ihrer Auftraggeber in den Jahren 2009 und 2010 mit den jeweiligen Umsätzen mitzubringen. Diejenigen, die nach ihren Auskünften 5/6 oder mehr ihrer Umsätze bei der l. machten, beschä f- tigte er in geringerem Umfang. Wei tere Konsequenzen zog er nicht. Im Zuge der im Jahr 2012 durchgeführten Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung bei der l. erfolgte eine nicht den ta t- sächlichen Umständen entsprechende Darstellung der für die Beitrags - und A b- führungspflicht wesentlichen Umstände. Dies war dem Angeklagten bewusst und er bezweckte dies auch, um den Eindruck der Selbständigkeit der eing e- setzten Personen zu begründen. Die von ihm spätestens 2009 erkannte Mö g- lichkeit, dass diese Einstufung falsch sein könnte, nahm er bewusst hin, weil ihm eine weitere Durchführung seines Geschäftsmodells mit abhängig Beschä f- tigten nicht möglich erschien. Im Rahmen der Prüfung, für die der Angeklagte den im Sozialversicherungsrecht spezialisierten Rechtsanwalt Gr . , ei nen seiner Instanzverteidiger, beauftragt hatte, wurden durch diesen mit Kenntnis und Billigung des Angeklagten die Arbeitsabläufe unzutreffend in s- Gewerke eigenständig und weisungsfr ei erstellen würden und mit diesen je Au f- trag ein Honorar separat verhandelt werde. Im Ergebnis der Betriebsprüfung wurden keine negativen Feststellungen getroffen. 2. Nach der rechtlichen Würdigung der Wirtschaftsstrafkammer hat sich der Angeklagte al s strafrechtlich verantwortliches Organ (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) der l. G . GmbH nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB strafbar gemacht. Die Tätigkeit von 28 näher bezeichneten Personen für die l. im Tatzeitraum sei als abhän gige Beschäftigung einzustufen und habe damit 21 22 - 11 - der Sozialversicherungspflicht unterlegen. Bei einer Gesamtwürdigung der für und gegen eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale überwögen die ersten deutlich. Sobald die jeweiligen Arbeitskräfte einen von der l. angebotenen Einsatz angenommen hätten, seien sie in deren Betrieb s- ablauf weisungsabhängig eingegliedert gewesen. Abhängig Beschäftigte seien auch diejenigen, deren Tätigkeit für die l. nur einen relativ geringen Anteil ihrer Gesamteinnahmen begründet habe. Da es vorliegend nicht um die Abgrenzung von Dauerarbeitsverhältnissen zu selbständiger Tätigkeit gehe, sondern um die Abgrenzung kurzfristiger Beschäftigungsverhältnisse für nur jeweils einen Arbeitseinsatz von in selbständiger Tätigkeit erfüllten Einzelau f- trägen, sei es für die Bewertung dieser kurzfristigen Beschäftigungsverhältnisse Firmen gegenüber erbracht habe. II. Das Urt eil hält sachlich - rechtlicher Prüfung stand . 1. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Bühnenarbeiter (abhängig) Beschäftigte der vom Angeklagten vertretenen l. G . GmbH waren und als solche d er Sozialversicherung s- pflicht unterlagen. a) Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insb e- sondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nac h der stä n- digen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei 23 24 25 - 12 - einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der B e- schäftigte in den Betrie b eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verf ü- gungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei g e- staltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschä f- tigt oder selbständig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Ma ß- geb end ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung ( BSGE 119, 216, 218; BSG, ZIP 2006, 678 , 679 f.; NZS 2007, 648, 649 f.; Urteil vom 28. Mai 2008 B 12 KR 13/07 R, Rn. 15 ; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2015 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648, 649, un d vom 4. September 2013 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 323 ; Diepenbrock NZS 2016, 127). Ausgang s- punkt der Beurteilung ist dabei das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt und sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt (vgl. BSGE 111, 257, 260; BSG, ZIP 2006, 678, 680; NZS 2007, 648, 650; jeweils mwN). Manche Tätigkeiten können sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Sel b- ständigkeit ausgeübt werden (BSGE 123, 50, 54; vgl. z. B. einerseits BSG, U r- teil vom 31. März 2015 B 12 KR 17/13 R und a nderseits BSGE 120, 99 zum rbeitern BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648). Die sozia l- ve rsicherungsrechtliche Bewertung ist nicht von einem abstrakten Tätigkeit s- bild, sondern von der konkreten Gestaltung der jeweiligen Tätigkeit abhängig (KassKomm/Seewald, SGB IV, 101. EL, § 7 Rn. 47b; vgl. auch Knic k- rehm/Kreikebohm/Waltermann/Berchto ld, SGB IV, 5. Aufl., § 7 Rn. 18 ). 26 - 13 - b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze bestanden zwischen der l. und den 28 im Urteil näher bezeichneten Personen sozialversicherung s- pflichtige Beschäftigungsverhältnisse. aa) Zur Abgrenzung von Beschäftigung u nd Selbständigkeit ist regelm ä- ßig vom Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen au s- zugehen (BSGE 119, 216, 218 f.; 120, 99, 104 ). Schriftliche Vereinbarungen bestanden zwischen der l. itskrä f- ten nicht. Insbesondere gab es auch keine Rahmenverträge als Rechtsgrundl a- gen für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhäl t- nisse. Den einzelnen Arbeitseinsätzen lagen lediglich mündliche Absprachen zugrunde, wonach die angefr agten Arbeitskräfte sich verpflichteten, zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Veranstaltungsort bestimmte Verrichtu n- gen durchzuführen, und die l. sich verpflichtete, diese nach festgele g- ten Sätzen zu vergüten. Angesichts der le diglich rudimentären Vertragsvereinbarungen zwischen der l. und den jeweiligen Arbeitskräften kommt ihrer im Rahmen der u- treffend hat das Landgericht insoweit auf die V erhältnisse während der Einsä t- ze, das h eißt nach Annahme des jeweiligen Einzelauftrags, abgestellt (vgl. BSGE 103, 17, 26; 120, 99, 105; BSG, Urteil e vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R; v om 28. Mai 2008 B 12 KR 13/07 R, Rn. 24 , 26 ; vom 2 4. März 2016 B 12 KR 20/14 R, Rn. 17, mwN). bb) Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass v orliegend die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale deu t- lich diejenigen überwiegen , die auf eine selbständige Tätigkeit hindeuten . Die 27 28 29 - 14 - Arbeitskräfte waren sobald sie einen angebotenen Einsatz angenommen ha t- ten in den Betrieb der l. eingegliedert , auch wenn sie ihre Tätigkeit an den Veranstaltungsorten erbrachten ( vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R, ab er auch BGH , Beschluss vom 24. Juni 201 5 1 StR 76/15, NStZ 2015, 648 ) , und wirkten an der von ihr der gegenüber ihren jeweiligen Auftraggebern zu erbringenden Leistung mit. Unter Geltung des mit der G. abgeschlossenen Rahmenvertrages, wonach s ie den Auf - und Abbau von Bühnen und Tribünen sowie der entspr e- chenden Technik für die Veranstaltungen in der Lo. und der Stadthalle übernehmen sollte, führte die l. die erforderlichen Arbeiten aufgrund von Werkverträgen aus. Zu di esem Zweck setzte sie die Arbeitskräfte ein, die jeweils kein selbständiges Gewerk zu erstellen hatten, sondern gemeinsam das von der l. geschuldete Gewerk errichteten. Auch soweit den Arbeit s- einsätzen bei anderen Auftraggebern lediglich eine vertragliche Verpflichtung der l. den Beteiligten ge lebte Beziehung n ach den Feststellungen (vgl. I . 1.) deutlich n- aus. Nach dem zwischen der l. im Rahmen ihrer vertraglichen B e- ziehungen zu den jeweiligen Auftraggebern und den Arbeitskräften bei den einzelnen Ar beitseinsätzen praktizierten Abläufen ergibt sich vielmehr folgendes Bild, nach dem die Merkmale eine r abhängigen Beschäftigung diejenigen einer selbständigen Tätigkeit der Bühnenarbeiter und Techniker deutlich überwogen und sich die l. als der en Arbeitgeberin darstellte: (1) Die Arbeiter übten ihre Tätigkeit in Teams nach Weisungen der Crewchefs o der der nach den Gesamtumständen vom Angeklagten hierzu 30 31 - 15 - ermächtigten vor Ort Verantwortlichen der jeweiligen Auftraggeber aus. Dabei spielt i hre Bindung an die terminlichen und örtlichen Vorgaben der für die l. Handelnden, die diese von den Auftraggebern erhalten hatten, keine entscheidende Rolle. Denn auch der Selbständige kann seine Tätigkeit oft nur an bestimmten Orten erb ringen und ohne Gefährdung seines Status einer Te r- minbindung unterworfen sein (vgl. Knickrehm/Kreikebohm/Walter mann/ Berchtold , aaO , Rn. 23). Jedoch beschränkten sich die den eingesetzten Krä f- ten erteilten Vorgaben nicht auf ein innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens an einem bestimmten Ort herzustellendes abgrenzbares Werk. Vielmehr nahmen die Arbeiter gemeinsam mit weiteren, von der l. ausgesuchten Pers o- nen nach Vor - Ort - Einteilung die einzelnen Auf - und Abbauten oder andere u m- schriebene Ve rrichtungen vor und schuldeten der l. , zu der allein sie in vertraglichen Beziehungen standen, keinen Erfolg, sondern lediglich ihre A r- beit. Bei Bedarf führten sie im Verlauf ihres jeweiligen Einsatzes aufgrund von Einzelweisungen ergänzend e Arbeiten durch, die nicht ihrer Qualifikation en t- sprachen. Die einzelnen Helfer mussten sich demnach in eine fremdbestimmte Ar beitsorganisation einfügen. Soweit der Angeklagte oder der für ihn tätige Zeuge S t . im Rahmen der Personalplanung m it ihren Weisungen das weitergaben, was von den Veranstaltern vertraglich vorgegeben worden war, ist dies kein der Arbeitgebereigenschaft der l. widersprechendes Indiz. Denn dies ist die Regel, wenn sich Unternehmer zur Ausführung der von i hnen übernommenen (Werk - )Vertragsverpflichtungen ihrer Beschäftigten bedienen (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R, Rn. 22). Dass die für die l. Tätigen ihre Arbeiten nicht in deren Betriebsstätte verrichteten, ist rechtlich ebenfalls ohne Bedeutung, weil die Struktur und Arbeitsorganisation als Übernahme und Erfüllung von Aufträgen in den jeweiligen Veranstaltung s- stätten gekennzeichn et war (vgl. BSG , aaO , Rn. 19). - 16 - Für eine abhängige Beschäftigung der eingesetzten Personen im Betrieb der l. spricht ferner, dass sie höchstpersönlich zur Leistung verpflic h- tet waren und von der l. nach festen, nicht verhandelbaren Stunden - sätzen bezahlt wurden. Sie schrieben keine Rechnungen, sondern trugen ledi g- lich ihre Arbeitszeit in von der l. zur Verfügung gestellte Formulare ein. Die Abrechnung ihnen gegenüber erfolgte durch die l. . Das Tr a- gen einheitlicher Firmenkleidung war zumindest erwünscht, so dass die A r- beitskräfte nac h außen im Namen der l. auftraten und der Eindruck i- gung gegenüber Selbs tändigkeit Metz, NStZ - RR 2 013, 333, 334; MüKo/Radtke, StGB, 3. Aufl., § 266a Rn. 13 f.). Die Eingliederung in fremdbestimmte organisatorische Abläufe galt wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat auch für die Crewchefs. In der soz i- algerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Weisungsge bundenheit vornehmlich bei Diensten höherer Art e- B. BSG, Urteil vom 26. September 2017 B 1 KR 31/16 R, Rn. 20 [ für den A b- druck in BSGE vorgesehen ] ). Die Crewchefs arbeiteten nicht m it selbst ausg e- wähltem Personal; es wurde vielmehr eine fremdbestimmte personelle Zusa m- mensetzung vorgenommen. Sie waren zwar gegenüber den gebuchten Pers o- nen weisungsberechtigt, handelten dabei allerdings als funktionsgerecht Di e- nende innerhalb eines fr em dbestimmten Arbeitsprozesses. Der Eingliederung der Arbeiter in den Betrieb der l. stand nicht entgegen, dass sie das einzelne Arbeitsangebot des Angeklagten ablehnen konnten (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R, Rn. 20) . Zwar ist die Möglichkeit, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen, grundsätzlich ein Indiz 32 3 3 34 - 17 - für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit. Doch sind auch im Rahmen von (abhängigen) Beschäftigungen wie etwa Abrufa rbeitsverhältnissen (§ 12 TzBfG) Vertragsgest altungen nicht unüblich, die es weitgehend dem Arbeitnehmer überlassen, ob er im Anforderungsfall tätig werden will oder ein Angebot a b- lehnt. Nimmt der Betroffene es jedoch an, übt er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und wird nicht allein wegen der grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbständig Tätigen (LSG Baden - Württemberg, Urteil vom 21. November 2008 L 4 KR 4098/06, Rn. 30; Hessisches LSG, U r- teil vom 24. Februar 2009 L 1 KR 249/08, Rn. 28). (2) Auch soweit die l. G . GmbH gegenüber anderen Auftraggebern als der G. tätig wur de, war sie und nicht der jeweilige Au f- traggeber Arbeitgeberin der eingesetzten Krä fte. Der für sie handelnde Ang e- klagte entschied über die Aufnahme von Personen in seinen Pool, deren Sch u- lung, deren Bezahlung und über deren Einsatz bei bestimmten Aufträgen, tei l- weise allerdings auf Wunsch der Auftraggeber. Die Einteilung der hierarchisc h strukturierten Arbeitsgruppen bei den einzelnen Einsätzen wurde ebenfalls durch den Angeklagten oder die jeweiligen Crewchefs, häufig durch den ab J a- nuar 2011 bei der l. angestellten Zeugen S t . , vorgenommen. Soweit neben dem Angeklagten und den Crewchefs auch vor Ort Verantwortl i- che der Auftraggeber den Arbeitskräften Anweisungen erteilten, weist dies a l- lein noch nicht auf eine durch die Wirtschaftsstrafkammer in Betracht gezog e- ne (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung durc h die l. hin (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2014 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977; Beschluss vom 12. Februar 2003 5 StR 165 /02, NJW 2003, 1821; Höpfner in Hens s- ler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 8. Aufl., § 1 AÜG, Rn. 26 ff.; Knickrehm/Kreikebohm/Walter mann/Berchtold , aaO , Rn. 52). Auch im Fall der 35 - 18 - unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gälte im Übrigen die l. als lohnzahlende Verleiherin gemäß § 10 Abs. 3 AÜG, § 28e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV gegenüber der Einzu gsstelle als Arbeitgeberin und hätte neben dem Entleiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversich e- rungsbeitrag einzutre ten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2001 3 StR 126/01, NStZ 2001, 599). (3) Im Rahmen ihrer Tätigkeit für de n Angeklagten trugen die Arbeitskrä f- te kein Unternehmerrisiko und erfüllten damit gerade dieses maßgeblich für e i- ne selbständige Tätigkeit sprechende Merkmal nicht. Wesentliches Kriterium für ein Unternehmerrisiko ist, ob eigenes Kapital oder die eige ne Arbeitskraft auch unter Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, so dass der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel ung e- wiss ist (BSG, Urteile vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R, Rn. 23; vom 28. Mai 2008 B 12 KR 13/07 R, Rn. 27 ; vom 2 5. Januar 2001 B 12 KR 17/00 R, Rn. 24). Die Bühnenarbeiter und Techniker wandten, was arbeitnehmertypisch ist, nur ihre eigene Arbeitskraft und Berufserfahrung auf. Sie stellten keine Arbeitsmittel mit der ungewissen Aussicht zur Verfügung, Ei n- nahmen z u erzielen. Auch die eigene Arbeitskraft wurde nicht mit ungewissem Erfolg aufgewandt, da ihre Tätigkeit nach festen Sätzen vergütet wurde. Es ist arbeitnehmertypisch und spricht für eine (abhängige) Beschäftigung, wenn E r- werbstätigen wie vorliegend di e Vergütung unabhängig vom Ergebnis ihrer Tätigkeit und vom wirtschaftlichen Ergebnis des Auftraggebers zusteht und sie keine Abzüge wegen Schlechtleistung zu befürchten haben (Mette, NZS 2015, 721, 725). Die Tatsache, dass die Arbeiter außerhalb der Erled igung der Ei n- zelaufträge frei über ihre Arbeitszeit und Arbeitskraft verfügen konnten, hatte keinen Bezug zu der Vergütungsregelung für die geleistete Arbeit. Das hieraus 36 37 - 19 - folgende Risiko, zeitweise die eigene Arbeitskraft nicht verwerten zu können, begründ ete kein Unternehmerrisiko während der Arbeitseinsätze (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 B 12 KR 5/97 R, Rn. 23). Es ist insoweit auch nicht aussagekräftig, dass die eingesetzten Pers o- nen jeweils ein Gewerbe, manche auch im Bereich der Veranstaltung stechnik r- Beschäftigung vorliegt. Die für die l. Tätigen traten über die Verteilung von Visi tenkarten hinaus nicht werbend am Markt auf und keinem von ihnen zur eigenen unternehmerischen Entfaltung zu nutzen, sondern allein darauf, durch den Einsatz ihrer Arbeitskraf t Geld . (4) Dass die Arbeiter im streitigen Zeitraum auch für andere Auftraggeber tätig waren, ist ohne Bedeutung für ihre Eingliederung in den Betrieb der Kläg e- rin während des jeweiligen Arbeitseinsatzes und mithin kein entscheidendes Kriterium für eine selbständige Tätigkeit (vgl. B SG , aaO , Rn. 21). Dies gilt wie die Wirtschaftsstrafkammer zu Recht annimmt auch für diejenigen Personen, bei denen die Tätigkeit für den Angeklagten nur einen relativ geringen Anteil ihrer Gesamteinnahmen ausmac hte. Die Tätigkeit nur für einen Auftraggeber spricht zwar für eine abhängige Beschäftigung; der Umkehrschluss, dass eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber einem Beschäftigungsverhältnis entgege n- stehe, ist aber nicht zulässig (LSG Baden - Württemberg, Urtei l vom 21. Nove m- ber 2008 L 4 KR 4098/06, Rn. 7). Auch ein abhängig Beschäftigter kann bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt sein. Soweit die Wirtschaftsstrafkammer nicht ausschließen konnte, dass nicht sozialversicherungspflichtige kurzfristige 38 39 - 20 - oder (rege lmäßig) geringfügige Beschäftigungen (§ 8 SGB IV) vorlagen, hat sie dies berücksichtigt. (5) Der Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Urlaub kommt im Rahmen der nach § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden G e- samtabwägung keine eigenst ändige Bedeutung zu. Vielmehr setzt der Au s- schluss ansonsten zwingender arbeits - und sozialrechtlicher Rechte und Pflic h- ten das Fehlen des Status als Beschäftigter voraus. Allein die Vorenthaltung von Rechten oder die Belastung eines Erwerbstätigen, der im Übrigen nach der tatsächlichen Gestaltung des gegenseitigen Verhältnisses als abhängig B e- schäftigter anzusehen ist, mit zusätzlichen Risiken rechtfertigt nicht die Anna h- me von Selbständigkeit im Rechtssinne (vg l. BSGE 120, 99, 108 mwN) . c) Entgegen de r Auffassung der Revision ist eine Beschränkung des o b- jektiven Tatbestandes des § 266a StGB unter dem Gesichtspunkt der Vertre t- barkeit der für den Betroffenen günstigen Rechtsansicht zu seiner Arbeitgebe r- eigenschaft nicht vorzunehmen. Abgesehen von der Fra ge, wie eine solche Definition des Arbeitgeberbegriffs Kudlich, ZIS 2011, 482, 488), besteht hierfür schon kein Bedürfnis. Denn der Angeklagte war nicht darauf verwiesen, diese F rage gegebenenfalls nach fachkundiger Beratung aufgrund eigener rechtl i- cher Beurteilung zu entscheiden. Vielmehr hätte er es in der Hand gehabt, e i- nen (kostenlosen) Antrag nach § 7a SGB IV bei der Deutsche n Rentenversich e- rung Bund zu stellen und auf di esem Wege, gegebenenfalls durch weitere die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrag es hinaus schiebende (§ 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV) Anrufung der Sozialgerichte , klären zu lassen, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV vorliegt (vgl. Mette , NZS 2015, 721, 722; KassKomm/Seewald, SGB IV, 101. EL, § 7 Rn. 49). Ungeachtet des U m- 40 41 - 21 - stands, dass die Entscheidung im sozialversicherungsrechtlichen Anfrageve r- fahren und selbst eine entsprechende rechtskräftige sozialgerichtliche En t- scheidung im Hinblick auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Beschäft i- gungsverhältnisses rechtlich keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. MüKo/Radtke, StGB, 3. Aufl., § 266a Rn. 15; Kudlich aaO 484), hätte der Ang e- klagte mit der Stellung des Antrags ein Strafbarkeitsrisiko v ermeiden können. 2. Die Wirtschaftsstrafkammer ist ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte im Tatzeitraum ernsthaft mit der Möglichkeit rec h- nete, gegen die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu ve r- stoßen , und dies billigend in Kauf nahm. Sie schließt dies zum einen aus den mit der Verteilung und Beantwo r- tung des von dem Zeugen P . ausgearbeiteten Fragebogens zusammenhä n- genden Umständen. Vor dem Hintergrund, dass die in den Feststellungen g e- nannten Fra gen angesichts der dem Angeklagten bekannten Umstände durch Merkmale für das Vorliegen einer abhängigen Ar beitnehmertätigkeit (also ,Scheinsel . Zudem war dem Angeklagten bekannt, dass die G. die Gründung einer GmbH durch ihn als Bedingung der Fortführung der Geschäftsbeziehungen gerade deshalb verlangte, weil sie eine eigene Be i- tra gspflicht für Scheinselbständige vermeiden wollte. Hierdurch drängte sich für t- rin betraf . 42 43 44 - 22 - Einem Irrtum in Bezug auf die Arbeitgeberstellung der l. unte r- lag der Angeklagte demnach nicht. Er kannte nicht nur die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Umstände, sondern erkannte auch, dass auf deren Grundlage die l. möglicherweise als Arb eitgeberin anzusehen war , und billigte dies . - 23 - Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine etwaige Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführung s- pflicht insgesamt als Tatbestandsirrtum zu behandeln wäre ( vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2018 1 StR 331/17, NStZ - RR 2018, 180, 182 mwN ). Mutzbauer Sander Schneider Mosbacher Köhler

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