5 StR 278/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. Februar 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde 1 Das Landgericht hat die Angeklagten wegen 204f374nffachen223 Betruges je-weils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Voll-streckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Die Revisionen der Angeklag-ten dringen mit der Sachr374ge durch. Die Beweisw374rdigung der Strafkammer leidet an M344ngeln, die zur Aufhebung des Urteils f374hren. Auf die erhobenen Verfahrensr374gen kommt es nicht mehr an. 1. Das Landgericht hat festgestellt, dass unter anderem die Angeklag-ten im Rahmen ihrer T344tigkeit als Kellner in den Jahren 2002 und 2003 im Restaurant eines Berliner Hotels das ihnen 374ber Magnetkarten zug344ngliche Kassensystem zu Manipulationen ausnutzten, um sich auf diese Weise zum Nachteil ihres Arbeitgebers zu bereichern. Sie verbuchten und rechneten an jeweils f374nf Tagen nur einen Teil der tats344chlich erzielten Tageseinnahmen ab und behielten den Differenzbetrag f374r sich, um sich durch die wiederholte Begehung solcher Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Um-fang und einiger Dauer zu verschaffen. 2 - 3 - Wegen der Geschehnisse sind die im vorliegenden Verfahren als Zeu-gen vernommenen E. , B. A. , Bi. , D. , De. und S. nach einer Verfahrensabsprache am 29. April 2008 aufgrund ihrer Gest344nd-nisse und der Angaben des Zeugen G. rechtskr344ftig zu Bew344hrungsstrafen verurteilt worden. Das Verfahren gegen die nicht gest344ndigen Angeklagten ist am 25. April 2008 abgetrennt worden. 3 2. Das Landgericht hat sich mit m366glicherweise beweisrelevanten ent-lastenden, fehlerfrei festgestellten Umst344nden nicht hinreichend auseinan-dergesetzt und es unterlassen, pr344gende Umst344nde der Gesamttaten n344her zu w374rdigen (vgl. BGHSt 14, 162, 164 f.; BGH NStZ 2009, 401, 403; Brause NStZ 2007, 505, 506). 4 5 a) Es st374tzt seine 334berzeugung von der T344terschaft gerade der Ange-klagten zentral auf Auff344lligkeiten (insbesondere: ungew366hnlich hohe Zahl von Splits [Abspaltung von Rechnungsposten] und Transfers [334bertragung von Rechnungsposten z. B. auf andere Tische] in enger zeitlicher Abfolge) in den die Angeklagten betreffenden Kassenjournalen f374r insgesamt f374nf Tage. Es hat die 226 bestreitenden 226 Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlich 204mit Mitarbeitern aus dem K374chen- und/oder B374fettbereich223 begangener Be-trugstaten verurteilt (UA S. 49). Dies tr344gt der Tatsache Rechnung, dass die verfahrensgegenst344ndlichen Manipulationen ohne die Mitwirkung von Perso-nen im Bereich der K374che bzw. des B374fetts nicht durchf374hrbar waren. Nur dann, wenn durch dort t344tige Mitarbeiter nicht verbuchte Getr344nke oder Spei-sen an die Angeklagten ausgegeben wurden, konnten die Einnahmen, die auf diese 226 im Kassensystem des Hotels folglich nicht erfassten 226 Waren entfielen, von den Angeklagten veruntreut werden. b) Zur Frage der T344terschaft der Angeklagten hat die Strafkammer ei-ne Reihe ehemaliger Angestellter des Hotels vernommen (UA S. 25 bis 27). Keiner davon hat die Angeklagten belastet. Dies gilt auch f374r die wegen der Manipulationen rechtskr344ftig verurteilten und ihre T344terschaft vor dem Land- 6 - 4 - gericht einr344umenden Zeugen E. , B. A. , Bi. , D. , De. und S. . Sie haben angegeben, von kriminellen Aktivit344ten der Angeklag-ten keine Kenntnis zu haben; mit diesen seien keine Abreden in Bezug auf Kassenmanipulationen getroffen worden (UA S. 27). c) Das Landgericht misst diesen Aussagen f374r die Frage der T344ter-schaft der Angeklagten keinerlei Beweisbedeutung zu. Dass die Zeugen zum Verhalten der Angeklagten weitere Angaben nicht h344tten machen k366nnen, sei deswegen nachvollziehbar, weil jeder Kellner die Kassentransaktionen in eigener Verantwortung vornehme (UA S. 27). 7 Diese W374rdigung erscheint schon deswegen durchgreifend fehlerhaft, weil es sich bei dem Zeugen E. nicht um einen Kellner, sondern um einen B374fettier handelte (UA S. 8), dem aufgrund seiner Ausgabefunktion eine zentrale Stellung zukam, wobei nach der Aussage des Zeugen L. die veruntreuten Gelder am Ende jeder Schicht zwischen den Kellnern und dem B374fettier sowie der K374che aufgeteilt wurden (UA S. 26). Es versteht sich deshalb jedenfalls f374r ihn nicht von selbst, dass er f374r den Fall einer T344ter-schaft der Angeklagten von deren Einbindung in die Manipulationen keine Kenntnis hatte. 8 Hinzu kommt, dass die gegenst344ndlichen Taten einen betr344chtlichen Umfang hatten. Der Untersuchungsf374hrer des Hotels, der Zeuge G. , bezif-ferte den Gesamtschaden des Hotels f374r das Jahr 2003 auf rund 100.000 200 (UA S. 23). Dies spricht indes dagegen, dass jeder der in die Manipulationen verwickelten Kellner 226 in Unkenntnis der Manipulationen der jeweils anderen Kellner 226 204f374r sich selbst vorgegangen223 ist. Dementsprechend h344lt das Land-gericht den Angeklagten auch 226 ohne dass dies von den Feststellungen ge-tragen w344re 226 im Rahmen der Strafzumessung zugute, dass 204sie von Kolle-gen dazu verleitet worden sind, das Kassensystem zu Manipulationen aus-zunutzen223 (UA S. 50). Bei der gegebenen Sachlage w344re es namentlich von wesentlicher Beweisbedeutung, wenn es zwar nicht im Verh344ltnis zwischen 9 - 5 - den verurteilten Zeugen und den Angeklagten, jedoch unter den verurteilten Zeugen entsprechende Abreden gegeben h344tte. Das Landgericht h344tte daher die Aussagen dieser Zeugen insoweit im Zusammenhang darlegen und w374rdigen m374ssen. 10 3. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 11 a) Das neue Tatgericht wird zu beachten haben, dass das aufzuhe-bende Urteil nicht hinreichend deutlich erkennen l344sst, aus welchem Grund die Strafkammer f374r jeden Angeklagten lediglich jeweils f374nf Einzelf344lle ab-geurteilt hat, obwohl dem Angeklagten A. H. in der Anklageschrift weitere zehn gleichartige Taten zur Last gelegt werden, dem Angeklagten B. weitere 19 gleichartige Taten. Soweit die Strafkammer hierf374r auf verfahrens366konomische Gr374nde verweist (UA S. 48, 49), erscheint dies im Hinblick darauf wenig plausibel, dass 226 wie der Gesamtzusammenhang der diesbez374glichen Ausf374hrungen ergibt 226 auch f374r diese Taten bereits ausge-wertete Kassenjournale zur Verf374gung stehen, weswegen der mit der Einbe-ziehung dieser Taten verbundene Aufwand vergleichsweise gering gewesen w344re. Es ist angesichts des eher geringen Schuldumfangs der abgeurteilten Straftaten ferner nicht einsichtig, warum die wegen der weiteren Taten zu verh344ngenden Strafen bei der Gesamtstrafenbildung nicht betr344chtlich ins Gewicht fallen sollten. 12 Dem Revisionsvortrag und ansatzweise auch den Urteilsgr374nden ist dabei zu entnehmen, dass sich die Angeklagten dahin eingelassen haben, ihre Magnetkarten k366nnten zu den Tatzeiten unter Umst344nden von anderen Kellnern ben374tzt worden sein, wobei durch die Revision des Angeklagten A. H. Abwesenheiten angesprochen sind. Bei einer 226 wie hier 226 auf Indizien gest374tzten Verurteilung kann ein Er366rterungsmangel gegeben sein, sofern f374r die Teileinstellung nicht ausschlie337lich prozess366konomische Erw344-gungen ausschlaggebend waren und eine etwaige Beweisbedeutung nicht 13 - 6 - wenigstens angesprochen wird (vgl. BGH StV 1998, 580, 582; 2001, 552; 2002, 637, 639). Auch in Bezug auf diese Taten wird sich das neue Tatge-richt nicht darauf beschr344nken d374rfen, die Aussage des Zeugen O. , der die Anwesenheitszeiten der Angeklagten mit den Kassenjournalen abgeglichen hat, lediglich pauschal mitzuteilen und zu w374rdigen (vgl. UA S. 25). b) Das Erfordernis ersch366pfender Beweisw374rdigung gebietet es bei der hier gegebenen Lage ferner, das Einlassungsverhalten der Angeklagten einer genaueren Bewertung zu unterziehen. So ist es nur schwer miteinander vereinbar, dass die Angeklagten nach den Urteilsgr374nden einerseits die 226 rund sechs Jahre zur374ckliegenden 226 Transaktionen nicht bestritten, son-dern 204lediglich einen anderen, nicht betr374gerischen Hintergrund behauptet haben223 (UA S. 28 unten), andererseits aber vortragen, ihre Magnetkarten k366nnten von anderen ben374tzt worden sein (UA S. 22, 28 oben). 14 15 c) Auch die konkreten Schadensbetr344ge st374tzt die Strafkammer auf einen Indizienbeweis, n344mlich auf die ungew366hnliche Massierung von Trans-fers und Splits, teilweise unter Inanspruchnahme imagin344rer Tische innerhalb kurzer Zeit (UA S. 48). Sollte sich das neue Tatgericht abermals von der T344-terschaft der Angeklagten 374berzeugen, so wird es f374r das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen haben, worauf es den deliktischen Hintergrund gerade der einzelnen Buchungen st374tzt. d) Die rechtliche Beurteilung der Taten als Betrug im Sinne des 247 263 StGB ist rechtsfehlerfrei. In der T344uschungshandlung, n344mlich der Vorlage der die Bareinnahmen f374r die nicht gebuchten Speisen bzw. Getr344nke nicht ausweisenden Tagesabrechnungen, liegt zugleich die Manifestation der Zu-eignung hinsichtlich der betroffenen Bareinnahmen. Demgem344337 ist kein so genannter Sicherungsbetrug gegeben (vgl. BGH NStZ 2009, 203). Vielmehr tritt die von den Angeklagten zugleich verwirklichte Unterschlagung nach 247 246 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB zur374ck. 16 - 7 - e) Die bisherige Strafzumessung begegnet durchgreifenden Beden-ken: 17 Das Landgericht verkennt nicht, dass den Angeklagten eine Reihe au-337erordentlich gewichtiger Milderungsgr374nde zugute zu halten ist. Die Scha-densbetr344ge von rund 800 200 (Angeklagter A. H. ) bzw. rund 600 200 (Angeklagter B. ) sind nicht sehr gewichtig. Beide Angeklagten waren zur Tatzeit unbestraft und sind seither nicht (Angeklagter A. H. ) bzw. geringf374gig und nicht einschl344gig wegen unerlaubten Entfernens vom Unfall-ort (Angeklagter B. ) strafrechtlich in Erscheinung getreten. Die Taten liegen lange zur374ck, wobei die Angeklagten eine nicht unbetr344chtliche Zeit durch das vorliegende Strafverfahren belastet waren. 18 19 Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass das Landge-richt die Regelwirkung des 247 263 Abs. 3 Satz 1, 2 Nr. 1 StGB nicht als ent-kr344ftet ansieht. Der in diesem Zusammenhang allein gegebene 226 sehr knap-pe 226 Hinweis auf eine in der 204Vielzahl von Transaktionen223 zu Tage tretende 204erhebliche kriminelle Energie223 (UA S. 50) l344sst 374berdies besorgen, dass das Landgericht bei der Strafrahmenwahl und der Strafzumessung insgesamt die von der Teileinstellung nach 247 154 Abs. 2 StPO erfassten Taten ber374cksich-tigt hat, obwohl diese nicht ordnungsgem344337 festgestellt sind (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. 247 46 Rdn. 41). Ferner f374hrt das Landgericht aus, dem Angeklagten B. einen H344rteausgleich gew344hrt zu haben, weil eine im Jahr 2008 gegen ihn ver-h344ngte Geldstrafe von 20 Tagess344tzen zu je 30 200 bereits bezahlt sei und deswegen nicht in eine nachtr344gliche Gesamtstrafe habe einbezogen werden k366nnen (UA S. 50). Wie sich der H344rteausgleich auf die verh344ngte Gesamt-freiheitsstrafe ausgewirkt haben k366nnte, wird jedoch bereits f374r sich genom-men nicht deutlich. Hinzu kommt, dass das Landgericht gegen den Ange-klagten B. ebenso wie gegen den Angeklagten A. H. eine Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr verh344ngt hat, obgleich es dem Angeklag- 20 - 8 - ten B. sogar einen geringeren Schadensbetrag zur Last legt als dem Angeklagten A. H. . Brause Schaal Schneider D366lp K366nig
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