Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StGB § 266a AEntG aF § 5 Abs. 1 Nr. 1 StPO § 153a Abs. 1 Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkei t nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Un - terschreitung von Mi ndestlöhnen (§ 1 Abs. 1 AEntG a F) nicht entgegen. BGH, Beschluss vom 15. März 2012 - 5 StR 288/11 Oberlandes gericht Braunschweig - 5 StR 288/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 15. März 20 1 2 in der Vorlegungssache gegen wegen ordnungswidrigen Verhaltens nac h dem Arbeitnehmerentsendegesetz - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. März 2012 beschlossen: Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens und der Veruntreuung von B eiträgen ( § 266a StGB) nach § 153 a Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Unterschreitung von Mindestlöhnen ( § 1 Abs. 1 AEntG aF ) nicht entgegen. G r ü n d e I. Dem Vorlegungsverfahren liegt F olgendes zugrunde: 1. Die 1973 geborene polnische Staatsangehörige S . war Inhaberin eines an ihrer Familienwohnanschrift ansässigen Gewerbebetri e- bes, der sich mit dem Innenausbau als Trocken - und Akustikbau, Hausmei s- terei als Hausverwaltung, Holz - und Bautenschutz, Garten - und Landschaft s- bau sowie Erd - und Baggerarbeiten befasste. Das operative Geschäft b e- sorgte ihr deutscher Ehemann. Das Hauptzollamt Braunschweig ermittelte bei den Arbeitnehmern des Unternehmens eine Unterschreitung des Mindestlohns in Höhe von 5.939,43 . Hieraus errechnete es nicht abgeführte Sozialversicherungsbe i- träge von 3.110,75 (Bl. 67 Bd. II). D ie Staatsanwaltschaft stellte das wegen des Verdachts einer Straftat nach § 266a StGB geführte Ermittlungsverfa h- 1 2 3 - 3 - ren nach Bezahlung einer Geldauflage von 400 am 7. Juli 2009 endgültig ein (Bl. 73, 75, 78 Bd. II). Am 18. Juni 2009 erließ d ie Bußgeldbehörde wegen je einer vorsätzl i- chen Unterlassung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 6 AEntG aF einen Bu ß- geldbescheid gegen die Betroffene. Dieser erfasste folg ende Vorwürfe: B ei vier Arbeitnehmern , für die auch keine Sozialversicherungsbeitr ä- ge abgeführt worden sind , sind in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Mai 2007 die Mindestlöhne in Höhe von 4.435,43 unterschritten worden ( § 5 Abs. 1 Nr. 1 A E ntG aF : G eldbuße 15.000 ). E ntgegen § 1 Abs. 3 Satz 3 AEntG aF ist es von der Betroffenen u n- te r lassen worden , die bei ihr tätigen Arbeitnehmer in der Zeit von Oktober 2003 bis März 2007 bei der Zusatzversorgungskasse de s Baugewerbes AG Einzug s stelle der Sozi alkassen der Bauwirtschaft anzumelden ; bei einem Beitragsschaden von 3.168,44 ist deren Teilnahme am Urlaubskassenve r- fahren unterblieben ( § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF : Geldbuße 11.000 ). Schließlich hat die Betroffene entgegen § 2 Nr. 2 lit. a AEntG aF nicht für jeden Beschäftigten Aufzeichnung en über Beginn, Ende und Dauer der tatsächlichen Arbeitszeit erstellt und gegen die Aufbewahrungspflicht verst o- ßen ( § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF : Geldbuße 7.500 ). 2. Auf Einspruch der Betroffenen hat das Amts gericht Braunschweig mit Urteil vom 14. Februar 2011 gegen die Betroffene wegen fahrlässigen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF in fünf Fällen eine Geldbuße von 500 festgesetzt . H insichtlich der Verstöße gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG aF hat e s das Verfahren hingegen gemäß § 46 OWiG, § 206a StPO wegen des sich aus der endgültigen Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach § 153a Abs. 1 StPO ergebenden Strafklageverbrauchs eingestellt. 4 5 6 7 8 - 4 - Hiergegen richtet sich die auf die Verfahrense instellung beschränkte Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft hat bea n- tragt, das amtsgerichtliche Urteil in diesem Umfang aufzuheben und die S a- che an das Amtsgericht zurückzuverweisen (Bl. 37, 40 Bd. II). Mit der Rüge der Verletzung materiel len Rechts macht sie geltend, dass die Beweiswürd i- gung des Amtsgerichts widersprüchlich und unklar sei, soweit es der Rechtsauffassung des Oberlandesgericht s Oldenburg in dessen Beschluss vom 9. April 2009 ( Nds. Rpfl. 2009, 395 f. ) folgend als Grund fü r die A n- nahme einer einheitlichen prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO hi n- sichtlich der Straftat nach § 266a Abs. 1 StGB und der Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auf die durchgängige Unkenntnis der B e- troffenen in Bezug auf die Mindestl ohnzahlungspflicht abgestellt habe. Die General staatsanwaltschaft Braunschweig ist der Staatsanwal t- schaft beigetreten . Sie vertritt Beschlüsse n des Saarländischen Oberla n- desgerichts vom 23. Juli 2010 ( Ss (B) 50/10 ) sowie des Landgerichts Brau n- schwei g vom 11. Januar 2011 ( Nds. Rpfl. 2009, 395 f. ) folgend die Auffa s- sung, dass selbst bei Vorliegen einer persönlichen und zeitlichen Koinzidenz zwischen dem Gegenstand der Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO und den Verstößen gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AEntG aF von verschiedenen prozessualen Taten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO auszugehen sei. 3. D a s Oberlandesgericht Braunschweig will dem Antrag der Genera l- staatsanwaltschaft entsprechen. Es sieht sic h daran durch Beschlüsse des Oberlandesgericht s Oldenburg vom 9. April 2009 ( aaO ) sowie des Thüringer Oberlandesgerichts vom 27. August 2009 (w ist r a 2010, 39) gehindert und hat die Sache zur Entscheidung folgender Rechtsfrage dem Bundesgerichtshof vorgelegt: Führt eine nach § 153a StPO erfolgte e ndgültige Einstellung eines wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen ( § 266a StGB) g e- führten Ermittlungsverfahrens zu einem Verfahrenshindernis wegen Strafkl a- 9 10 11 12 - 5 - geverbrauchs gegenüber einem wegen Nichtzahlung des Mindestlohns g e- sondert geführten B ußgeldverfahren, wenn die Verkürzung der Sozialvers i- cherungsbeiträge allein auf der Unterschreitung des Mindestlohns beruht? II. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG liegen vor. 1. Die Auffassung des Oberl andesgerichts, es komme für seine En t- scheidungen auf die vorgelegte Rechtsfrage an, ist zutreffend. a) Die Vorlegungsfrage ist nicht deswegen obsolet, weil wie der G e- neralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 9. November 2011 meint das Verfahr en ohne deren Beantwortung mangels Vorliegens einer Arbeitg e- berstellung der Betroffenen im Sinne eines Durchentscheidens auf Fre i- spruch entscheidungsreif ist. Zwar haben weder das Amtsgericht noch das Oberlandesgericht die für eine Verurteilung erforderlic he Arbeitgebereige n- schaft der Betroffenen ausdrücklich erörtert. Das Oberlandesgericht durfte sie aber wie geschehen inzident für den weiteren Verfahrensgang bej a- hen, weil der Angriff der Rechtsbeschwerde gerade auch die tatsächlichen Feststellungen mi t erfasst, so dass im weiteren Verfahren zumindest zu j e- dem rechtlich relevanten Aspekt der Arbeit gebereigenschaft ausreichende F eststellunge n zu erwarten sind. D ie Annahme, dass die Betroffene wenig - stens neben ihrem das operative Geschäft betreibenden Eh emann ebenfalls Arbeitgeberin gewesen ist, liegt im Übrigen nahe . Sie könnte namentlich d a- rauf gestützt werden, dass die Betroffene gegenüber Behörden, dem Steue r- berater und den Arbeitnehmern im schriftlichen Verkehr als Betriebsinhaberin aufgetreten ist, sie sich hierzu sogar bekannt hat und Gründe der Rechtss i- t- geber auch SG Hildesheim, Beschluss vom 14. Okto ber 2010 S 14 R 383/10; SG Frankfu rt a.M., Urteil vom 13. August 1986 S 1 bis 9 , 13 14 15 - 6 - KR 136/86). Jedenfalls ist die vom Oberlandesgericht in dieser Vorfrage ve r- tretene Rechtsauffassung plausibel. D er Senat hat sie deshalb im Vorl e- gungsverfahren zugrundezulegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Feb - ruar 2004 5 ARs (Vollz) 78/03, BGHS t 49, 61, 63 und vom 11. Okt o- ber 2005 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 236). Gleiches gilt für die weiteren Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF . b) Der Vorlagebeschluss (wie auch die amtsgerichtliche Entscheidung) leidet allerdings unter dem Mangel, dass weder die Tatzeiten der im Raum stehenden Verstöße gegen § 266a StGB bzw. § 5 Abs. 1 AEntG aF konkret benannt werden noch m itgeteilt wird, welche tatbestandlichen Varianten des § 266a Abs. 1 bis 3 StGB Gegenstand des staatsanwaltlichen Er mittlung s- ve r fahrens waren. Es ist deshalb vorab klarzustellen, dass was die Gen e- ralstaatsanwaltschaft auch in Zweifel zu ziehen scheint die Vorenthaltung von Beiträge n gemäß § 266a StGB , die vom staatsanwaltschaftlichen Ermit t- lungsverfahren erfasst wor den sind, nicht zugleich Gegenstand eines Bu ß- geldverfahrens wegen Verstößen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF sein kö n- nen . Insoweit bestünde kein Abweichungsfall (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2005 5 ARs (Vollz) 54/05, BGHSt 50, 234, 237). Soweit e r- si chtlich gehen s ämtliche Oberlandesgerichte davon aus, dass § 1 53a Abs. 1 Satz 5 StPO wegen der hiermit verbundenen Sachentscheidung die Vo r- schrift des § 21 Abs. 2 OWiG ausschließt (OLG Nürnberg NJW 1977, 1787, 1788; OLG Frankfurt NJW 1985, 1850; OLG Oldenb urg StV 2002, 240; vgl. auch Beu l ke in Löwe/Ro senberg , StPO, 26. Aufl. , § 153a Rn. 27 mwN ; B o h- nert/Mitsch , KK - OWiG , 3. Aufl. , § 21 Rn. 27 mwN ; Kindhäuser , JZ 1997, 101, 103). c) Auf das Verhältnis von § 266a StGB zu § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF kommt es hier nicht an. Die Nichtv erfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AEntG aF ist von der Staatsanwaltschaft nämlich nicht a n- gegriffen worden. Ersichtlich bezieht sich der Vorlagebeschluss dementspr e- chend nur auf die Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 A E ntG aF . 16 17 - 7 - d) Das Ordnungswidrigkeitsverfahren hinsichtlich eines Verstoßes g e- gen § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG aF ist durch das amtsgerichtliche Urteil recht s- kräftig abgeschlossen. III. Der Senat hält die Rechtsauffassung des vorlegenden Ob erlandesg e- richts (ebenso Saarländische s Oberlandesgericht , Beschluss vom 23. Juli 2010 Ss (B) 50/2010) für zutreffend. Zwischen den Taten nach § 266a StGB und der Nichtzahlung des für die Höhe der Beiträge maßge b- lichen Mindestlohns ( § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF ) besteht weder materiell - rechtlich e Tat einheit noch liegt ein e Tat im prozessualen Sinn ( § 264 StPO ) vor . 1. Ausgangspunkt der Bewertung ist die materiell - rechtliche Betrac h- tung. Zwar ist der prozessuale Tatbegriff im Verhältnis zum materiell en Recht selbständig (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14, 19; BGH, Urteil vom 16. März 1989 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 154). Jedoch sind materiell - rechtlich selbständige Taten in der Regel auch pr o- zessual selbständig (BGHSt aaO ), falls nicht weitergehende Umstände die Annahme einer Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO rechtfertigen ( BGH, U r- teile vom 16. März 1989 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151 , und vom 29. Se p- tember 1987 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60, 64). Letzteres wird angeno m- men, wenn die Handlungen innerlich so verknüpft sind , dass nur ihre g e- meinsame Würdigung erlaubt ist, eine getrennte Würdigung sowie Aburte i- lung in verschiedenen Verfahren mithin als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde n ( st. Rspr., vgl. BGH, B e- schluss vom 24. November 2004 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 362 mwN). a) Die Vorwürfe nach § 266a StGB und der Mindestlohnunterschre i- tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF stehen im Verhältnis der Tatmehrheit 18 19 20 21 - 8 - zueinander ( § 53 StG B). Dies gilt für sämtliche tatbestandliche Varianten des § 266a StGB. Mit Ausnahme von § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB sind in § 266a StGB durchgehend echte Unterlassungsdelikte normiert . Sie knüpfen wie zum Teil auch der Bußgeldtatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF häufig an ein Unterlassen des Arbeitgebers an. Auch für Unterlassungen ist die Frage, ob Tateinheit gegeben ist, an den allgemeinen Regeln zu messen . Danach ist entscheidend , ob die mehrfachen Gesetzesverletzungen durch eine ei n- heitliche U nterlassung begangen worden sind. Dabei kann es wie bei posit i- ve m Tun auf die bloße Gleichzeitigkeit nicht entscheidend ankommen. Ob hat, kann vielmehr nur im Hinblick auf die Handlun gspflichten beurteilt we r- den, die durch die Unterlassung verletzt worden sind. Sind mehrere Pflichten regelmäßig nur eine Handlung im weiteren Sinne gesehen werden kö n- nen. Sin d hingegen mehrere Handlungen erforderlich, um mehreren selbst gleichartigen Pflichten nachzukommen, so sind in ihrer Nichtvornahme in aller Regel mehrere Unterlassungen zu finden ; es ist also Tatmehrheit geg e- ben (BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963 1 St R 6/63, BGHSt 18, 376, 379 mwN ). So liegt es hier. Auch wenn man , wofür viel spricht , für den Fall der Auszahlung zu g e- ringen Lohns den soziale n Handlungsschwerpunkt in der Tätigkeit des Au s- zahlens und damit in einem positiven Tun sieht , ergibt sich ni chts a nderes. Denn dann liegt die relevante Handlung in ein er den gesetzlichen Mindesta r- beitsbedingungen nicht genügenden Leistung an den Arbeitnehmer . Sie fällt gleichfalls nicht mit Tathandlungen nach § 266a StGB zusammen, die in den Fällen der Absätze 1 und 2 Pflichten des Arbeitgebers im Verhältnis zur Ei n- zugsstelle, in den Fällen des Absatzes 3 dessen Obliegenheiten zur Abfü h- rung von Lohnbestandteilen zugunsten Dritter betreffen. 22 23 - 9 - D ie Betroffene war aufgrund der dem öffentlichen Recht zugehörigen Vo rschrift des § 28e Abs. 1 SGB IV gegenüber den Einzugsstellen als Schuldnerin originär zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge verpflic h- tet (vgl. BGH, Beschluss vom 28 . Mai 2002 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318, 319). Diese Pflicht besteht unabhängig von ihrer aus dem Arbeitsverhältnis entsprungenen Lohnzahlungsverpflichtung (vgl. BGH aaO). Die Betroffene war damit jedem Gläubiger gegenüber zu unabhängig voneinander vorz u- nehmenden Zahlungen verpflichtet, die lediglich in ihrer Höhe durch gesetzl i- che Vorgab en beeinflusst waren (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 1963 1 StR 6/63, BGHSt 18, 376, 379 f.). Dies begründet das Vorliegen von Tatmehrheit (vgl. zum in gleicher Weise zu beurteilenden Verhältnis zw i- schen Nichtabführen von Lohnsteuer und dem Vorenthalte n von Sozialvers i- cherungsbeiträgen BGH, Beschluss vom 24. Juli 19 87 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14, 17 , und Urteil vom 13. Mai 1992 5 StR 38/92, BGHSt 38, 285, 286; vgl. auch Saarl ändisches Oberlandesgericht , Beschluss vom 23. Juli 2010 Ss (B) 50/ 10). Sollte was nach den dem Senat vorliegenden bruchstückhaften U n- terlagen allerdings nicht sehr wahrscheinlich ist von der Einstellung eine strafbare Handlung nach § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst worden sein , so läge ebenfalls keine einheitliche Handlu ng vor . Denn die danach maßgebl i- chen Falschangaben können nicht mit einem Pflicht en verstoß im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 AEntG aF zusammentreffen. b) Der aus der materiell - rechtlichen Realkonkurrenz folgende Begrü n- dungsansatz für die Annahme unterschi edlicher prozessualer Taten wird durch keine weitergehenden Umstände widerlegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2004 5 StR 206/04, BGHSt 49, 359, 363). Soweit das Amtsgericht der Betroffenen indes von der Rechtsb e- schwerde angegriffen eine U nkenntnis der Pflicht zur Zahlung von Mindes t- löhne n als Grundlage für die Nichterfüllung beider Pflichten zugebilligt hat, 24 2 5 26 27 - 10 - rechtfertigt dieses subjektive Element nicht die Annahme einer inneren Ve r- knüpfung der beiden Unterlassungen. Solches wurde nicht ein mal in der su b- jektiv viel stärker ausgeprägten Fallkonstellation anerkannt, in der es der T ä- ter im Rahmen eines Gewerbebetriebs von Anfang an auf derartige Verstöße planmäßig angelegt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 3 StR 86/87, BGHSt 35, 14) . Das Erfordernis, die Mindestlohnunterschre i- tung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF auch bei fahrlässigem Unterlassen als Ordnungswidrigkeit sanktionieren zu können, spricht vielmehr gegen die Annahme einer inneren Verknüpfung. Gerade die getrennte Würdigung von Straftat und Ordnungswidrigkeit in getrennten Verfahren ist im Gesetz ang e- legt . Auch der Umstand, dass die auszuzahlenden Löhne und die danach abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge gleichermaßen in einem Steue r- beratungsbüro wenn auch mit einem im Verhältnis zur Betroffenen unklar gebliebenen Hinweis auf die Mindestlohnverpflichtung errechnet worden sind, führt als bloße gemeinsame Vorbereitungshandlung nicht zur Annahme prozessualer Tatidentität (vgl. BGHSt 35, 14, 18, 20). 2. Aspekte des sich aus dem Recht s staatsprinzip ( Art. 20 Abs. 3 GG) ergebenden Vertrauensschutz es (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 334) gebieten keine andere Bewertung. Das gemäß § 153a Abs. 1 StPO endgültig eingeste llte Ermittlungsverfahren hat ausschließlich das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB zum Gegenstand. Der in der hier maßgeblichen Fallkonstellat i- on nicht gezahlte Mindestlohn ist zwar zugleich eine Grundlage für die B e- rechnung di eser Beiträge. Er stellt indes lediglich einen Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Subsumtion da r, ohne hierdurch seine Selbst ändigkeit für weitere Subsumtionen in anderen rechtlichen Zusammenhängen zu verli e- ren. Die Mindestlohnunterschreitung nimmt desh alb nicht an ein em mit der Einstellungsentscheidung verbundenen Vertrauen teil, dass der gewürdigte 28 29 - 11 - Sachverhalt einer weiteren nachteiligen Bewertung in einem anderen Verfa h- ren entzogen sei. Für einen Vertrauenstatbestand ermangelte es auch tatsächlic h jegl i- cher Grundlage . Wie das Oberlandesgericht zutreffend bemerkt , war der B e- troffene n aufgrund Akteneinsicht bekannt, dass das Hauptzollamt zum Straf - und zum Ordnungswidrigkeitsverfahren getrennte Schlussberichte vorgelegt hat te ; hierdurch wurde sie vo n dem eigenständig durchzuführenden Or d- nungswidrigkeitsverfahren wegen Mindestlohnunterschreitung unterrichtet. Raum Brause Schaal König Bellay 30
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