ECLI:DE:BGH:2018:120918B5STR291.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 291/18 vom 12. September 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Görlitz vom 28. März 2018 mit den zugehörigen Feststellungen a) betreffend die Taten II.8 bis 11 sowie 13 und 14 der U r- teilsgründe, b) betreffend die Taten II.1 und 17 der Urteilsgründe im Strafausspruch, c) im Gesamtstrafenausspruch sowie d) hinsichtlich der Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt aufgehoben. I m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat d en Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen, Beihilfe zum Handeltre i- ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fü nf Fällen und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung einer Freiheit s- strafe von vier Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des B e- schwerdeführers erzie lt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem in den Fällen II.7 bis 14 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geri nger Menge verurteilt. Lediglich in den Fällen II.7 und 12 wird dies von den Urteilsfestste l- lungen getragen. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte im Herbst 2007 rund 1.000 Euro aus dem Erwerb von Betäubungsmittel n resulti e- rend e Schulden bei dem gesondert verfolgten Zeugen S . . Um diese abz u- bauen, bot er S . an, in Tschechien neben Zigaretten Crystal für dessen Drogengeschäfte zu beschaffen. S . beauftragte den Angeklagten daraufhin im Zeitraum von Mitte November 2015 bis Ende Februar 2016 insgesamt ach t- mal, je 15 Gramm Crystal für 35 Euro pro Gramm zu erwerben, und stattete ihn jeweils mit den dafür erforderlichen Barmitteln aus. Als Gegenleistung verei n- barten sie einen Schuldenerlass von 50 Euro je Beschaffungsf ahrt. Wo der A n- geklagte die Betäubungsmittel letztlich erwerben würde, war S . gleichgültig. 1 2 3 - 4 - Lediglich in zwei Fällen (Taten II.7 und 12) beschaffte der Angeklagte die Betäubungsmittel von einem ihm bekannten Crystal - Verkäufer in Deutschland. Da se . Angeklagte diesem vor, das Crystal in Tschechien erworben zu haben. In allen anderen Fällen (II.8 bis 11, 13 und 14) brachte der Angeklagte S . lediglich Zigaretten mit; das Bar geld, das ihm dieser für den Erwerb der Betäubungsmi t- tel zur Verfügung gestellt hatte, gab er zurück. Weshalb er das Crystal nicht beschaffte, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. b) In den Fällen II.8 bis 11 sowie 13 und 14 tragen die Feststellung en den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Hande l- treiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigke it. Aufgrund des weiten Begriffs des Handeltreibens setzt die Verwirklichung des Tatbestands weder eine gesicherte Lieferquelle noch die Verfügungsgewalt des Täters über die Betäubungsmittel voraus. Der Annahme eines vollendeten Handeltreibens steht es nic ht entg e- gen, wenn es noch nicht zur Anbahnung bestimmter Geschäfte oder gar zum Vertragsschluss gekommen ist. Es genügt, dass der Täter bei einem beabsic h- tigten Ankauf von Betäubungsmitteln zum gewinnbringenden Weiterverkauf in ernsthafte Verhandlungen mit dem Verkäufer tritt. Weit im Vorfeld des bea b- sichtigten Güterumsatzes liegende und deshalb sich lediglich als typische Vo r- bereitung darstellende Handlungen erfüllen hingegen noch nicht einmal den Versuch des Handeltreibens. Darunter fallen etwa ergebnislo se Anfragen nach Betäubungsmitteln und entsprechende Erkundungsfahrten (BGH [Großer Senat für Strafsachen], Beschluss vom 26. Oktober 2005 GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256, 264 , 266 ). 4 5 6 - 5 - Gemessen daran fehlt es in den genannten Fällen an einer tragfähigen ta tsächlichen Grundlage für die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Das Landg e- richt hat insoweit lediglich festgestellt, dass der Angeklagte dem gesondert ve r- folgten S . vor der jewei ligen Fahrt zugesagt hatte, diesem eine bestimmte Menge an Crystal zu beschaffen. Allein mit dem Antritt einer Fahrt in der A b- sicht, am Zielort Betäubungsmittel zu erwerben, setzt der Fahrer jedoch noch nicht zu einem Umsatzgeschäf t an (BGH, Beschluss vom 28. Jun i 2011 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 12). Zwar kann im Einzelfall etwas anderes gelten, wenn ihm am Zielort ein zuverlässiger Händler bekannt ist. Dass dies der Fall war oder dass er im Rahmen der Fahrten seine in Deutschland aufsuchte oder auch nur aufsuchen wollte, hat das Landgericht nicht festgestellt (vgl. BGH aaO). Die Urteilsfeststellungen belegen mithin lediglich die Verabredung zu e i- nem Verbrechen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, was nach § 30 Abs. 2 St GB strafbar ist. Mangels tatsächlicher Grundlage kann insofern allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 31 StGB). 2. Der Strafausspruch in den Fällen II.1 und 17 der Urteilsgründe hat keinen Bestan d. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesen Fällen ins o- weit rechtsfehlerfrei wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei der Strafzumessung ist es vom Strafra h- men des § 29a Abs. 1 BtMG ausgegangen , den es nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. Das Vorliegen eines minder schweren Falls nach § 29 Abs. 2 BtMG ha t es nicht erörtert, obwohl ein solcher auch ohne Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes schon aufgrund des u m- 7 8 9 - 6 - fassendes Geständnisses, der Art und Menge der Betäubungsmittel (80 und 200 Gramm Marihuana), die zudem nur in einem Fall (Tat II.1) in den Verkehr gelangt sind, und des Tatmotivs des Angeklagten (Finanzierung seiner Betä u- bungsmittelsucht) nahe lag. Dies b egegnet durchgreifenden rechtlichen Bede n- ken (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 1989 3 StR 95/89, BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 2; Weber, BtMG, 5. Aufl., Vor §§ 29 Rn. 821 mwN), zumal das Landgericht gerade diese Umstände beim täterschaftlichen H ande l- treiben zur Begründung von minder schweren Fällen herangezogen hat. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Strafausspruch darauf b e- ruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Es erscheint jedenfalls nicht fernliegend, dass das Landgericht schon aufgrund der all gemeinen Milderungsgründe jeweils zur A n- nahme eines minder schweren Falles und damit zu einer weiteren Milderung des Strafrahmens nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gelangt wäre. 3. Das Urteil begegnet zudem durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das Landgericht von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzi e- hungsanstalt (§ 64 StGB) abgesehen hat. Nach den Urteilsfeststellungen konsumiert der Angeklagte seit seinem 13. Lebensjahr Cannabis. Die verfahrensgegenständlichen Taten begin 2011 wegen einer Betäubungsmittelstraftat verurteilt worden, die auch seinem Eigenbedarf an Haschisch diente. Unter diesen Umständen lag ein Hang im Sinne des § 64 StGB und d er Symptomcharakter der ihm zur Last gelegten T a- ten nahe (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2008 3 StR 38/08, StV 2008, 405, 406). 10 11 12 - 7 - Auch das Fehlen einer konkreten Erfolgsaussicht ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Die in den Urteilsgründen nicht näh er begründete belegt dies nicht. Vielmehr hat das Tatgericht in solchen Fällen zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft für eine erfo lgve r- sprechende Behandlung geweckt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 3 . Juli 2012 5 StR 313/12, NStZ - RR 2012, 307). Zu dieser Prüfung hätte sich das Landgericht umso mehr veranlasst sehen müssen, als der Angeklagte bi s- lang keine therapeutische Hilfe e rhalten hat. Die Sache bedarf insoweit unter Heranziehung eines Sachverständigen (§ 246a Abs. 1 Satz 2 StPO) neuer tatgerichtlicher Prüfung. Das Verschlecht e- rungsverbot steht einer möglichen Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). VRiBGH Dr. Mutzbauer ist urlaubsbedingt an der Unter - schrift gehindert. Sander Sander urlaubsbedingt an der Unter - schrift gehindert. Sander Berger Köhler 13 14
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