Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 46b § 46b StGB ist auch dann anwendbar, wenn der durch den Aufklärenden Belastete von dem Versuch des im Katalog des § 100a Abs. 2 StPO aufgefü hrten Delikts strafbe freiend zu rückgetreten ist. BGH, Beschluss vom 11. März 2014 5 StR 29/14 LG Berlin BUNDESGERICHTSHOF BESC HLUSS 5 StR 29/14 vom 11. März 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gefährlicher Körperverletzung - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 2014 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten B . u nd K . wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. April 2013, soweit es sie betri fft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO je weils im Stra f- ausspruch aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen ble i- ben bestehen (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Die Revision des Angeklagten I . wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte I . hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lun g und Entscheidung, auch über die Kosten der verbliebenen Rechtsmittel, an eine allgemeine Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten sowie den Nichtrevidenten E . wegen einer gemeinschaftlich begangenen gefährlichen Körperverletzung ve r- urteilt. Deswegen hat es Freiheitsstrafen von drei Jahren und zehn Monaten (I . ), einem Jahr und drei Monaten (E . ) sowie von jeweils zehn Monaten (B . und K . ) verhängt und die Vollstreckung der drei letzt genannten Str a fen zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richten sich die jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten I . , B . und K . . Di e- 1 - 3 - jenige des Angeklagten I . ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen h a- ben die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittel der Ang e- klagten B . und K . Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); einer Revisionserstr e- ckung (§ 357 StPO) auf den Nichtrevidenten E . bedurfte es nicht. 1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen beschlossen die Angekla g- ten und E . am 23. Oktober 2011, L . dieser wenig zuvor einem Cousin des Angeklagten I . mit einer Kurzhantel auf den Kopf geschlagen hatte. Entsprechend diesem Plan umzingelten sie de n Geschädigten, wobei E . sowie die Angeklagten B . und K . ihn schlugen und traten. Während des Geschehens von den anderen Beteiligten unbemerkt, stach der Angeklagte I . mehrfach mit einem Messer u.a. in den Oberkörper L . s, wobei er dessen Tod billigend in Kauf nahm. Dieser wurde lebensgefährlich getroffen und musste notoperiert werden, wenngleich noch zum Zeitpunkt der Flucht der Angreifer nicht erkennbar war, wie schwer er ve r- letzt worden war. Angesichts dessen hat das Landgerich t dem Angeklagten I . einen strafbefreienden Rücktritt (§ 24 Abs. 1 StGB) vom versuchten Totschlag zug e- billigt und ihn wie die übrigen Beteiligten wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) verurteilt, bei welcher er zudem ein Messer i n l e- bensgefährdender Weise eingesetzt hat (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB). 2. Danach sind die Schuldsprüche und der den erheblich, auch einschl ä- gig vorbestraften Angeklagten I . betreffende Strafausspruch rechtsfehlerfrei. Hingegen halten die Entschei dungen zu den Rechtsfolgen bei den Angeklagten B . und K . rechtlicher Prüfung nicht stand. Beide waren schon im E r- mittlungsverfahren umfassend geständig und haben hierdurch maßgeblich zur Aufklärung der Tat bezüglich des Angeklagten I . beig etragen. Dennoch hat 2 3 4 - 4 - das Landgericht § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB für nicht anwendbar gehalten, weil es sich bei der aufgeklärten Tat nicht um eine Katalogtat i m Sinne des § 100a Abs. 2 StPO handele. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar trifft es z u, dass der I . s Verurteilung zugrundeliegende § 224 StGB im gemäß § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB maßgeblichen Katalog des § 100a Abs. 2 StPO nicht aufgeführt ist. Zudem ist das Landgericht bei seiner Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass es für die insofern maßgebliche rechtliche Bewertung auf seine Beurteilung der aufgeklärten Tat zum Urteilszeitpunkt a n- kommt (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis d er Strafzumessung, 5. Aufl. Rn. 1046). Dabei hat es auch bedacht, dass d er Angeklagte I . nur wegen seine s Rücktritts nicht wegen versuchten Totschlags verurteilt worden ist, hieraus aber nicht die richtige Folgerung gezogen. Beim Rücktritt handelt es sich um einen persönlichen Strafaufhebung s- grund. Während weitere nicht zurückgetretene Beteiligte strafbar bleiben, führt er dazu, dass eine Strafe wegen des versuchten Delikts gegen denjenigen, der die jeweiligen Voraussetzungen des § 24 StGB erfüllt hat, nicht verhängt we r- den darf. Ein Rücktritt lässt jedoch die Rechtswidrigkeit und Schuld des Täters auch i nsoweit unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 1981 5 StR 433/81, NStZ 1982, 78), hier also diejenige des vom Angeklagten I . versuchten Totschlags. Bei diesem aber handelt es sich um eine Katalogtat (§ 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. h StPO). Denn erfa sst werden nicht nur wie der Generalbundesanwalt meint vollendete Delikte, sondern alle mit Strafe be - drohten Stadien der aufgeführten Tatbestände (zum versuchten Raub vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2011 4 StR 124/11, StV 2011, 534). Die Angekl agten B . und K . haben mithin dazu beigetragen, S inne d es § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB aufgedeckt werden kon n- 5 6 7 - 5 - te, da sich das Landgericht vom versuchten Totschlag des Angeklagten I . hat überzeugen können. Es kommt nicht darauf an, dass deswegen letztlich eine Verurteilung ergeht. Dies wäre etwa auch dann nicht der Fall, wenn die Tat e i- nes schuldlos oder entschuldigt agierenden Täters aufgeklärt werden würde, bei dem die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung nicht in Betracht käme. Auch dann könnte dennoch ein anerkennenswerter Aufkl ä- rungserfolg bejaht werden. Dies aber gilt dann erst recht für die vorliegende Fallgestaltung. 3. Die fehlerhafte Prüfung des § 46b StGB führt zur Aufhebung der die Angeklagten B . und K . betreffenden Rechtsfolgenaussprüche. Denn f- rahmens für tat - deshalb trotz der maßvollen Strafen wegen der durch § 46b StGB eröffneten Möglichkeit, bei der Strafrahmenbestimmung gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB das gesetzliche Mindestmaß zugrundezulegen, nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Die zugehörigen Fes t- stellun gen können bestehen bleiben, weil lediglich Wertungsfehler vorliegen. Ergänzende Feststellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind z u- lässig. 4. Einer Revisionserstreckung (§ 357 StPO) auf den Angeklagten E . bedarf es nicht. Insofern schli eßt der Senat aus, dass die auch insofern durc h- aus milde Strafe angesichts der in einem Fall auch wegen Körperverletzung verhängten Vorstrafen E . s noch geringer hätte ausfallen können. 5. Nach Wegfall des die Zuständigkeit des Schwurgerichts be gründe n- den Tatvorwurfs des versuchten Totschlags verweist der Senat die Sache en t- 8 9 10 - 6 - sprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landg e- richts zurück. Basdorf Sander Schneider Berger Bellay
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