5 StR 295/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. Juli 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewerbsm344337iger Hehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. Dezember 2007, so-weit es diesen Angeklagten betrifft, gem344337 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch im Fall 3 der Urteilsgr374nde dahin ab-ge344ndert, dass der Angeklagte des Versicherungs-missbrauchs (247 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist, und b) im Einzelstrafausspruch im Fall 3 der Urteilsgr374nde sowie im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe aufgeho-ben. Die weitergehende Revision des Angeklagten B. wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 2. Die Revisionen der Angeklagten K. und O. gegen das genannte Urteil werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen, die Revision des Angeklagten O. mit der Ma337gabe, dass die in den Niederlanden verb374337te Auslieferungshaft im Verh344lt-nis 1:1 auf die verh344ngte Strafe angerechnet wird. - 3 - G r 374 n d e 1. Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in neun F344llen und wegen Urkundenf344lschung in vier F344llen sowie wegen ge-werbsm344337iger Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von f374nf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Seine weitergehende Revision ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 a) Bez374glich des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutref-fend ausgef374hrt: 2 3 204Soweit der Angeklagte im Fall 3 wegen Hehlerei verurteilt worden ist, ist der Schuldspruch allerdings umzustellen. 202Versicherungsbetrug222 und 202Ver-sicherungsmissbrauch222 kommen als Vortaten des Hehlereitatbestandes nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 2005, 447 f.). Allerdings ergibt sich bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Ur-teilsgr374nde, dass der Angeklagte des Versicherungsmissbrauchs (247 265 StGB) schuldig ist. Der Angeklagte hat den BMW Typ X5 202beiseite geschafft222. Sein Tatbeitrag war von ma337geblicher Bedeutung, so dass die Annahme von T344terschaft 226 nicht lediglich Beihilfe 226 auf der Hand liegt. 4 Der Schuldspruch ist entsprechend abzu344ndern. 247 265 Abs. 1 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen. Der im Wesentli-chen gest344ndige Angeklagte kann sich nicht anders und erfolgreicher als ge-schehen gegen den ge344nderten Schuldvorwurf verteidigen.223 5 b) Allerdings vermag der Senat angesichts des gegen374ber 247247 260, 259 StGB deutlich milderen Strafrahmens des 247 265 StGB nicht auszu-schlie337en, dass der Tatrichter auf der Grundlage des ge344nderten Schuld- 6 - 4 - spruchs eine geringere Strafe als eine solche von zwei Jahren und vier Mo-naten verh344ngt h344tte. An der Herabsetzung der in diesem Fall verh344ngten Strafe auf das gesetzliche Mindestma337 bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung oder geringf374giger Verminderung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich der Senat letztlich auch deswegen gehindert, weil das Landgericht nicht fest-gestellt hat, ob die Geldstrafe aus der Entscheidung des Amtsgerichts Ham-burg-Barmbek vom 22. Februar 2006 erledigt ist. Damit ist nicht auszuschlie-337en, dass dieser Entscheidung Z344surwirkung zukommt und mithin aus den F344llen 1 bis 6 der Urteilsgr374nde unter etwaiger Einbeziehung der Vorent-scheidung auf der einen Seite und den F344llen 7 bis 16a der Urteilsgr374nde auf der anderen Seite jeweils eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe zu verh344n-gen ist, wobei sich dies zumindest im Blick auf die erste Gesamtfreiheitsstra-fe angesichts einer geringeren Strafe im Fall 3 der Urteilsgr374nde im Ergebnis zugunsten des Angeklagten auswirken k366nnte. Der Aufhebung von Feststel-lungen bedarf es nicht. Der neue Tatrichter darf der Festsetzung einer neuen Einzelstrafe im Fall 3 der Urteilsgr374nde und der Gesamtstrafenbildung neue Feststellungen zugrunde legen, sofern sie den bisherigen nicht widerspre-chen. Die Summe etwa 226 namentlich bei Nichtvollstreckung der Geldstrafe zum Zeitpunkt des ersten Urteils (BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Satz 1 Erledi-gung 2 m.w.N.) 226 zu verh344ngender zweier Gesamtstrafen darf die bisher ver-h344ngte Gesamtstrafe (nebst der Geldstrafe) nicht 374berschreiten. 2. Soweit der Beschwerdef374hrer K. Verfahrensr374gen erst mit Schriftsatz vom 18. Juni 2008 und damit au337erhalb der Revisionsbegr374n- 7 - 5 - dungsfrist erhoben hat, waren diese bei der Senatsentscheidung nicht zu ber374cksichtigen. Basdorf Raum Brause Schaal J344ger
Full & Egal Universal Law Academy