BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 5 StR 30/00 URTEIL vom 7. März 2000 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. 2 Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhan d - lung vom 6. und 7. März 2000 in der Sitzung vom 7. März 2000 , an der tei l - genommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Basdorf, Richter Nack, Richterin Dr. Tepperwien, Richter Dr. Raum als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin H als Verteidigerin des A ngeklagten , Rechtsanwältin P als Vertreterin der Nebenklägerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, 3 für Recht erkannt: Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. Juli 1999 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels sowie die notwendigen Auslagen der Nebe n - klägerin, an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u - rückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tat- einheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen zuungunsten des Angeklagten eingelegte auf den Recht s - folgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat in der Sache Erfolg. I. 1. N ach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte in der Nacht vom 24. zum 25. Februar 1998 gegen vier Uhr die Nebenklägerin vor dem Lokal Style in Berlin angesprochen. Er lud sie zu einem gemei n - samen Besuch einer Diskothek ein, was die Nebenklägerin auch annahm. Da 4 der Angeklagte vor der Fahrt zu der Diskothek noch etwas aus seiner in der Nähe liegenden Wohnung holen wollte, gingen sie zunächst dorthin. Die N e - benklägerin, die erst vor dem Haus warten wollte, ließ sich dabei vom Ang e - klagten in seine Wohnung bitten und stand dort im Flur, während der Ang e - klagte sich in einem seiner beiden Zimmer aufhielt. Nun entschloß sich die Nebenklägerin entgegen ihrer zunächst dem Angeklagten gegebenen Z u - sage , nicht mehr in die Diskothek, sondern nach Haus e zu gehen. Als sie dies dem Angeklagten mitteilte, fiel dieser aus Wut über sie her, drückte sie gewaltsam zu Boden und schlug mit dem Absatz eines in der Nähe stehe n - den Cowboystiefels, den er ergriffen hatte, auf die Nebenklägerin ein. Der Angeklagte öffnete ihre Jacke, Bluse sowie ihre Hose und drang mit seinem erigierten Geschlechtsteil kurz in ihre Scheide ein. Die Nebenklägerin, die zunächst mit dem ihr körperlich überlegenen Angeklagten kämpfte, redete nunmehr beruhigend auf diesen ein. Es gelang ihr dabei, sich ein Stück zur Wohnungstür hin zu bewegen, diese zu öffnen und ein- bis zweimal laut um Hilfe zu rufen. Der hierdurch in noch stärkeren Zorn versetzte Angeklagte packte daraufhin die Nebenklägerin am Haaransatz über der Stirn und schlug sie mit dem Kopf heftig gegen die Wand oder einen anderen festen Gege n - stand. Schließlich drückte er mit seiner Hand links und rechts gegen ihren Hals, so daß die Nebenklägerin Mühe hatte, Luft zu holen und den Kopf nicht mehr ohne Schmerzen zu drehen vermochte. Der Angeklagte setzte sich auf ihre Schultern und erzwang dann den Oralverkehr, den er bis zum Samene r - guß durchführte, wobei er in das Gesicht und den Mund ejakulierte. A n - schließend gelang es der Nebenklägerin zu fliehen. Die Nebenklägerin erlitt Schwellungen im Bereich des Kopfes und des Gesäßes. In Folge der Tat litt sie längere Zeit unter Kopfschmerzen und D e - pressionen. Nach einem Selbstmordversuch, für den das Tatgeschehen mit- ursächlich war, befindet sie sich noch in therapeutischer Behandlung. 2. Das Landgericht ist im Rahmen der Strafzumessung von der A n - wendung des § 177 StGB n.F. als milderem Recht (§ 2 Abs. 3 StGB) ausg e - 5 gangen. Es liege zwar der Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 4 StGB n.F. vor, trotz vollzogenem Vaginal- und Oralverkeh r sei jedoch ein minder schwerer Fall gegeben, weil der nicht vorbestrafte Angeklagte alkoholisiert (1,73 ) gewesen sei, die Geschädigte sich leichtfertig verhalten habe, indem sie wenigstens objektiv in dem Angeklagten Hoffnungen g e - weckt habe, der Angeklagte geständig gewesen sei und sich im Vergleich s - wege zu einer Schmerzensgeldzahlung in Höhe von 10.000,-- DM verpflic h - tet habe. Innerhalb des sich nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F. ergebenden Strafrahmens von einem bis zu zehn Jahren sei die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren angemessen, die zur Bewährung au s - gesetzt werden könne. II. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Landgericht hat allerdings zu Recht das Qualifikationsm erkmal des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. (in der seit 1. April 1998 geltenden Fassung der 6. Strafrechtsänderungsgesetzes) angenommen. Der vom Angeklagten als Schlaginstrument eingesetzte Cowboystiefel stellt ein gefährliches Wer k - zeug im Sinne dieser Vorschrift dar (vgl. BGH NJW 1998, 2915, 2916). 2. Die Bestimmung des Strafrahmens durch das Landgericht und die Strafzumessung begegnen jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Bedeutung des Regelbeispiels nach § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. weder im Rahmen der Bestimmung des Strafrahmens nach § 177 Abs. 5 StGB n.F. noch bei der konkreten Strafzumessung bedacht wurde. a) Das Vorliegen dieses Regelbeispiels schließt die Annahme eines minder schweren Falles nach § 177 Abs. 5 zweiter Halbsatz StGB n.F. nicht grundsätzlich aus (so aber wohl Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. § 177 6 Rdn. 35), wird aber vielfach der Annahme eines minder schweren Falles en t - gegenstehen. Für die Entscheidung, ob ein minder schwerer Fall angenommen we r - den kann, ist wi e sonst auch nach ständiger Rechtsprechung des Bunde s - gerichtshofs maßgebend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller su b - jektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der gewöh n - lich vorhandenen Fälle so sehr abweicht, daß die Anwendung des Ausna h - mestrafrahmens geboten erscheint (BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 1, 5, 6, 8, 10). Dabei ist als tatbezogener Umstand auch die Verwirklichung eines Regelbeispiels als schulderschwerender Gesicht s - punkt in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen (BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 3 StR 363/99 ). Der in dem Regelbeispiel benannte Strafschärfungsgrund kann aber dennoch durch strafmildernde Gesicht s - punkte in einer Weise überlagert werden, daß die Annahme eines minder schweren Falles möglich bleibt. Der Qualifikationstatbestand des Absatzes 4 der Neufassung des § 177 StGB knüpft an der Verwirklichung des Grundta t - bestandes des Absatzes 1 an, der durch ein besonders gefährliches und brutales Vorgehen des Täters sein Gepräge erlangt. Deshalb kann im Z u - sammenhang mit weiteren Milderungsgründen, wenn etwa die Gewaltko m - ponente vom Durchschnitt der vorkommenden Fälle erheblich abweicht, die Annahme eines minder schweren Falles auch dann gerechtfertigt sein, wenn die im Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Sa tz 2 Nr. 1 StGB n.F. vorausgesetzte besondere Intensität der erzwungenen sexuellen Handlung erreicht ist. Soweit der Tatrichter im Falle der Verwirklichung des Qualifikat i - onstatbestandes des Absatzes 4 einen minder schweren Fall im Sinne des Absatzes 5 a nnehmen will, hat er, wenn ein Regelbeispiel nach Absatz 2 g e - geben ist, besonders darauf Bedacht zu nehmen, daß Absatz 2 einen schärferen Strafrahmen als Absatz 5 zweiter Halbsatz vorsieht. Andernfalls entstünde nämlich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der z u - sätzlich noch einen Qualifikationstatbestand erfüllt, im Falle der Verwirkl i - 7 chung eines Regelbeispieles günstiger gestellt wäre als derjenige Täter, der kein Qualifikationsmerkmal verwirkt hat. Bei dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. liegt die Rechtfertigung für die regelmäßig e r - höhte Strafe in der besonderen Schwere der erzwungenen sexuellen Han d - lung, während der Qualifikationstatbestand des Absatzes 4 eine Vergewalt i - gung nicht voraussetzt. b) Wählt der Tatrichter d anach den Strafrahmen des Absatzes 5, so hat er die Untergrenze des § 177 Abs. 2 StGB n.F. zu beachten, wenn dieser Strafrahmen ohne das Vorliegen der Qualifikation des Absatzes 4 gegeben wäre. Mit diesem systematischen Zusammenhang hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Aufgrund des im vorliegenden Fall vollzogenen Vaginal- und Oralverkehrs war das Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. (zweifach) erfüllt. Im Hinblick auf das Gewicht der erzwung e - nen sexuellen Handlungen sind keine schuldmindernden Umstände erken n - bar, die eine Abweichung von der in Absatz 2 vorgesehenen Strafuntergre n - ze rechtfertigen könnten. 3. Auch bei der Anwendung des älteren Rechts (in der Fassung vom 1. Juli 1997) wäre eine Unterschreitung des durch das Vor liegen eines R e - gelbeispiels (§ 177 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F.) ausgelösten Strafrahmens wie sie der Tatrichter hier für vertretbar erachtet hat rechtsfehlerhaft. In- 8 soweit verbietet es sich aufgrund des Tatbildes ebenfalls, ausnahmsweise von der Anwendung des Strafrahmens nach § 177 Abs. 3 StGB a.F. abzus e - hen. Harms Basdorf Nack Tepperwien Raum
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