5 StR 30/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 4. Juni 2003in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Ju-ni 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Basdorf,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Richterin am Landgerichtals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaftgegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. Juli 2002werden verworfen.Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision zu tragen.Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die demAngeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagenfallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Ein-beziehung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren verurteilt, sichergestellte 11.390 DM für verfallenerklärt und 54 kg Haschisch eingezogen. Die gegen den Schuldspruch ge-richtete, auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision desAngeklagten bleibt ebenso erfolglos wie die auf die Frage einer weiterge-henden Anordnung des Verfalls beschränkte Revision der Staatsanwalt-schaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird.1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt:Der Angeklagte bezog von August bis November 2001 von demRauschgifthändler E große Mengen Haschisch zum Preis von - 4 -2.250 DM je Kilogramm. Davon verkaufte er in acht Fällen Handelsmengenzwischen 5 und 27 kg insgesamt 130,5 kg mit einem Gewinn von 250 DMje Kilogramm an T . Nach Auslieferung der letzten veräußerten20 kg am 8. November 2001 wurde der Angeklagte im Besitz des sicherge-stellten Geldbetrages beim Verlassen der Kanzlei seines Verteidigers festge-nommen. Die eingezogene Haschischmenge wurde in einem vom Ange-klagten in der Wohnung seiner Mutter mitbenutzten Zimmer sichergestellt.2. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.a) Die Rüge, die Jugendkammer sei mit der durch Beschluß des Prä-sidiums vom 10. Juli 2002 für die Hauptverhandlung am 18. Juli 2002 zuge-wiesenen Richterin am Landgericht H unrichtig besetzt gewesen(§ 338 Nr. 1 StPO), versagt. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet.Die nach § 21e Abs. 3 GVG getroffene Maßnahme des Präsidiumshielt sich in den in BGHSt 27, 209 genannten Grenzen, von denen abzuge-hen der Senat keinen Anlaß sieht. Die grundsätzlich ausreichende, insge-samt zwölf Richter aus vier großen Strafkammern erfassende Vertretungsre-gelung versagte aus zu Beginn des Geschäftsjahres unvorhersehbaren Um-ständen (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 1 Beisitzer 1) und erforderte keine Ände-rung des Geschäftsverteilungsplans wegen einer voraussehbaren Häufungder Bestellung zeitweiliger Vertreter (vgl. BGHSt 27, 209, 210 f.). Der Senathält die Mitwirkung der Richterin am Landgericht H als zeitweilige Ver-treterin aus folgenden Erwägungen für hinnehmbar:Die Nichtbesetzung von zwei Stellen beisitzender Richter in zwei Ver-treterkammern war nur vorübergehend. Die Vakanzen betrugen lediglichzehn Tage bzw. zweieinhalb Monate und bewegten sich damit im vonder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tolerierten Rahmen (vgl.BGHR aaO). Die Revision trägt nichts dafür vor, daß sich längere Zeiten derNichtbesetzung angeschlossen hätten. Auch die Verhinderung von drei - 5 -Richtern wegen vorrangiger eigener Sitzung in einer großen Strafvollstrek-kungskammer führt nicht zur Annahme einer unzureichenden Vertretungsre-gelung. Es ist nichts dafür vorgetragen, daß diese Richter wegen regelmäßi-ger Sitzungen donnerstags im wesentlichen nicht als Vertreter zur Verfügunggestanden hätten. Vor dem Hintergrund des Umfangs der Vertreterkette undder hinzunehmenden Ausfälle und Verhinderungen führen auch die weiterenVerhinderungen fünf wegen Urlaubs, zwei wegen Überlastung zu keineranderen Bewertung (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 1 Beisitzer 6).Dafür, daß der Beschluß des Präsidiums von sachfremden Erwägun-gen beeinflußt worden ist, fehlt jeder Anhaltspunkt.b) Der Schuld- und Rechtsfolgenausspruch hält sachlichrechtlicherPrüfung stand. Der Annahme einer Bewertungseinheit, die den Schuldspruchnicht berühren würde, steht das Geständnis des Angeklagten (UA S. 6, 8)entgegen. Auch die Verfallsanordnung hat Bestand. Das Landgericht hat zuihrer Begründung zwar zu Unrecht auch auf § 73d StGB abgestellt. Die Fest-stellungen belegen aber hinreichend, daß das für verfallen erklärte Bargeldeinen Vermögensvorteil aus einer angeklagten und festgestellten Tat (§ 73Abs. 1 Satz 1 StGB) darstellt (vgl. BGHSt 28, 369; BGH, Urt. vom27. März 2003 5 StR 434/02 m. w. N.). Das Landgericht hat sich "nachWürdigung der Lebens- und Einkommensverhältnisse ... davon überzeugt,daß ein Geldbetrag in dieser Höhe nur aus dem von ihm betriebenen Betäu-bungsmittelhandel stammen kann" (UA S. 15). Damit hat es den für verfallenerklärten Betrag den ausgeurteilten Verbrechen nach dem Betäubungsmit-telgesetz zugeordnet. Einer Feststellung derart, aus welcher einzelnen dieserTaten das Geld erlangt worden ist, bedurfte es nicht (BGHR StGB § 73 Vor-teil 5; BGH, Urt. vom 27. März 2003 5 StR 434/02).3. Auch die Revision der Staatsanwaltschaft dringt nicht durch. - 6 -Zwar ist die Anordnung des Verfalls obligatorisch, wenn dessenVoraussetzungen vorliegen (BGHSt 47, 369, 370 f.; BGH, Urt. vom27. März 2003 5 StR 434/02 m. w. N.). Dafür maßgeblich ist das Brutto-prinzip, wonach nicht nur der bloße, sich nach Abzug der Aufwendungen er-gebende Gewinn, sondern alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr er-langt hat, ohne Abzug gewinnmindernder Kosten dem Verfall unterliegt(BGH aaO m. w. N.). Danach war vorliegend, wie sich aus den Feststellun-gen ergibt, eine Entscheidung über den Verfall (des Wertersatzes) bis zurHöhe von 276.250 DM als Erlös des Angeklagten aus den abgewickeltensieben Rauschgiftgeschäften möglich; davon hat das Landgericht lediglich11.390 DM für verfallen erklärt. Dies ist aber gleichwohl letztlich nicht zu be-anstanden.a) Für eine von der Revision erstrebte weitergehende Verfallserklä-rung in Höhe des Einkaufspreises der eingezogenen Haschischmenge warkein Raum. Insoweit hatte der Angeklagte nicht einen Erlös, sondern dieBetäubungsmittel selbst erlangt; diese unterliegen als Beziehungsgegen-stände nur der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG, nicht dem Verfall (BGHRStGB § 73a Anwendungsbereich 1 m. w. N.). Damit scheidet auch die er-satzweise Anordnung des Wertersatzverfalls aus (vgl. BGHR aaO).Ebensowenig boten die Feststellungen Anlaß, die Voraussetzungenfür einen erweiterten Verfall nach § 73d StGB zu prüfen.b) Eine ausdrückliche Begründung des Landgerichts, lediglich den si-chergestellten Geldbetrag für verfallen zu erklären, fehlt zwar. Doch kann derSenat mit dem Generalbundesanwalt dem Gesamtzusammenhang der Ur-teilsgründe noch ausreichend entnehmen, daß der Tatrichter insoweit vonseinem Ermessen nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, von der Anordnung abzu-sehen, Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urt. vom 29. November 2001 5 StR 451/01). Zwar ist eine solche Ermessensentscheidung hier deshalbnicht bedenkenfrei, weil der für verfallen erklärte Betrag noch nicht einmal - 7 -den gesamten Gewinnanteil des Angeklagten erfaßte (vgl. BGHR StGB§ 73c Härte 6). Der Senat vermag indes auch insoweit angesichts derrechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen zu den Lebensverhältnissendes Angeklagten und zum Gesamttatzeitraum dem Generalbundesanwalt zufolgen und sieht letztlich noch keinen durchgreifenden Anlaß zum revisions-gerichtlichen Eingreifen.Harms Basdorf RaumBrause Schaal
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