5 StR 302/13 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 6. November 2013 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. N ove m- ber 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richterin Dr. Schneider, Richter Dölp, Richter Dr. Berger, Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltscha ft, Rechtsanwältin als Verteidiger in , Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14. Deze m- ber 2012 im Schuldspruc h dahin abgeändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Me nge in zwei Fällen schuldig ist . 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Staatskasse trägt die Kosten de r Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen . Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 1) und wegen une r- laubten Handeltreib ens mit Betäubungsmitteln (Fall 2) unter Einbeziehung zwe ier Einzelstrafen aus einer frühe ren Verurteilung zu einer Gesamtfre i- heitsstrafe von drei Jahren verurteilt und eine Einziehungsanordnung au f- rechterhalten. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eing elegten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen , dass eine Bande im Sinne von § 30a Abs. 1 BtMG verneint worden ist und dass das Landgericht im Fall 2 bei der Wirkstofffeststellung eine nicht geringe Menge im Sinne der § 30a Abs. 1, § 2 9a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nicht angenommen hat. Das vom G e- 1 - 4 - neralbundesanwalt in der Hauptverhandlung nur noch teilweise vertretene Rechtsmittel führt lediglich zur Schuldspruch änderung im Fall 2. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen ge tro f- fen: e- , eine Cannabisaufzuchtanlage in einem Nebengelass auf seinem Grundstück in Werneuchen zu installieren. e sich um das gesamte Material, den Au f- t e dafür die Aufzucht der Pflanzen übernehmen und sollte hierfür pro Ernte 2.000 u- nebs t überbrückter Stromversorgung und lieferten 250 Cannabissetzlinge, die der Angeklagte nach vorheriger Einweisung auf zog Blüten der Pflanzen, die insgesamt sieben Kilogramm wogen und minde s- tens ein en Wirkstoffgehalt von 210 Gramm THC aufwiesen, und verkauften sie an unbekannte Personen weiter. Der Angeklagte erhielt bei der Anlief e- rung der Cannabissetzlinge für die zweite Aufzucht 2.000 (Fall 1). b) Im Februar 2009 erhielt der Angeklagte von unbekannten Personen 252 Cannabissetzlinge, die er absprachegemäß zur Aufzucht einpflanzte. Anlässlich einer Durchsuchung der Räumlichkeiten wurden die Pflanzen am 25. Februar 2009 eine Woche nach deren Anpflanzung sichergestellt. Die Jungpflanzen wogen 92,14 Gramm und wiesen einen Wirkstoffgehalt von 1,01 Gramm THC auf (Fall 2). c) Die Strafkammer hat das Vorliegen der V oraussetzungen des ba n- denmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 2 3 4 5 - 5 - (§ 30a Abs. 1 BtMG) verneint, weil zuverlässige Feststellungen zur Anzahl der unbekannten holländischen Personen und zu deren dauerhafte r Einbi n- dung in die verabr edeten Rauschgiftgeschäfte nicht getroffen werden kön n- ten. Sicher sei aufgrund der Angaben des Angeklagten nur, dass mindestens eine unbekannte holländische Person zunächst Verhandlungspartner und dann Mittäter des Angeklagten gewesen sei. Ob weitere Perso nen, die bei der Errichtung der Cannabisaufzuchtanlage tätig gewesen seien, dauerhaft in die Rauschgiftgeschäfte eingebunden gewesen oder nur für eben diese T ä- tigkeiten herangezogen worden seien, lasse sich nicht feststellen. d) Im Fall 2 k om me eine Ver urteilung des Angeklagten wegen une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) nicht in Betracht, weil hierfür die Aufzucht der Cannabispflanzen bis in das Stadium, in dem sie bereits eine nicht geringe M enge THC enthalten, erforderlich gewesen wäre. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat lediglich hinsichtlich des Schuldspruchs zu Fall 2 Erfolg. a) Die im Einklang mit der Anklage stehende Nichtannahme einer B ande im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG durch das Lan d- gericht ist nicht zu beanstanden. Feststellungen dazu, dass der Angeklagte n- geschlossen hat, um die anzubauenden Cannabissetzlinge als Marihuana gewin nbringend weiter zu verkaufen, vermochte das Landgericht nicht zu treffen. Trotz geständiger Einlassung des Angeklagten konnte daher nicht geklärt werden, dass neben dem holländischen Vertragspartner des Ang e- klagten weitere individualisierbare Personen ein gebunden waren. Diese Würdigung durch das Landgericht lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. b) Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft hingegen, dass das Landgericht im Fall 2 bei der Bewertung der Wirkstoffmenge auf den Wir k- 6 7 8 9 - 6 - stoffgehalt der noch nicht ausgereiften Cannabispflanzen abgestellt hat. Bei einem wie vorliegend auf spätere Veräußerung abzielenden Anbau von Cannabispflanzen ist für die Abgrenzung des Handelt r eibens mit Betä u- bungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) vom Handeltreibe n mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) die Menge maßgeblich, die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll (BGH, Urteil vom 20. D e- zember 2012 3 StR 407/1 2, BGHSt 58, 99). Angesichts der Feststellungen zur fast identischen Zahl der Setzlinge wie im ersten Fall und zum dort nach Aufzucht erzielten Ertrag kann der S e- nat zum Schuldspruch entsprechend bereits der Anklage durchentsche i- den . Der Einzelstra fausspruch von sechs Monaten Freiheitsstrafe und fol g- lich auch der Gesamtstrafausspruch kö nn en bestehen bleiben: Nach der S i- cherstellung der gesamten noch unfertigen Aufzucht der weichen Droge kommt allein die Annahme eines minder schweren Falles (§ 29a Ab s. 2 BtMG) in Betracht. Eine höhere als die zugemessene Strafe muss angesichts des beträchtlichen zeitlichen Abstands zur Tatbegehung und der ungeachtet früher Geständigkeit des Angeklagten langen Verfahrensdauer und des Ve r- fahrensablaufs ausscheiden . Der letztgenannte Umstand drängt zu einem sofortigen rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, nachdem der Ang e- kla g te die den beiden einbezogenen Einzelfreiheitsstrafen (für Taten von 10 - 7 - Oktober 2010 bis Februar 2011) zugrunde liegende Gesamtfreiheitsstra fe von zwei Jahren und sechs Monaten zu zwei Dritteln verbüßt hat , so dass die Restfreiheitsstrafe seit dem 8. Oktober 2012 zur Bewährung ausgesetzt we r- den konnte . Basdorf Schneider Dölp Berger Bellay
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