5 StR 305/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 15. Oktober 2003in der Strafsachegegenwegen versuchten Totschlags - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom15. Oktober 2003, an der teilgenommen haben:Richter Basdorfals Vorsitzender,Richter Häger,Richterin Dr. Gerhardt,Richter Dr. Raum,Richter Dr. Brauseals beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshofals Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -für Recht erkannt:Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil desLandgerichts Berlin vom 14. Juni 2002 wird verworfen.Die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstande-nen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zurLast. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten G wie die Mitangeklag-ten H und E , gegen die das Urteil nach Rücknahme der sie betref-fenden Revisionen der Staatsanwaltschaft rechtskräftig ist vom Vorwurfgemeinschaftlich versuchten Totschlags aus tatsächlichen Gründen freige-sprochen. Die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft,die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, bleibt ohne Erfolg.1. Der Tatvorwurf betrifft Schüsse, die DDR-Grenzsoldaten darunterder Angeklagte und seine beiden Mitangeklagten am 23. Mai 1962 auf dendamals 14jährigen Schüler T aus Erfurt abgaben, dem die Fluchtüber die innerdeutsche Grenze gelang, indem er vom Invalidenfriedhof inBerlin (Ost) aus nach Übersteigen eines Grenzzaunes und zweierMauern den Spandauer Schiffahrtskanal durchschwamm und getroffendurch acht Schüsse von Grenzsoldaten schwerverletzt von Zollbeamtenam West-Berliner Ufer des Kanals geborgen werden konnte. Zuvor hattenWest-Berliner Polizeibeamte den DDR-Grenzsoldaten Gö , um ihn - 4 -an der Abgabe weiterer, etwa tödlicher Schüsse auf den Flüchtling zu hin-dern, beschossen und tödlich getroffen.2. Im einzelnen hat die Jugendkammer zu dem Vorfall folgende Fest-stellungen getroffen:Der Angeklagte G , der als Feuerwehrmann aus Hoyerswerdaerst Anfang Mai 1962 zum Grenzdienst abkommandiert worden war und einekurze Grundausbildung erhalten hatte, bildete als Oberfeldwebel und Po-stenführer mit dem später erschossenen Gefreiten Gö ein Postenpaar,das auf einem Beobachtungsturm unweit der Sandkrugbrücke den Grenz-dienst versah. Der Posten G hatte das Fluchtgeschehen unwiderlegt eher als der Angeklagte wahrgenommen, ihn auf den Flüchtling aufmerksamgemacht und war sogleich auf dem Grenzstreifen zwischen Grenz- undFriedhofsmauer bis zu der Stelle gelaufen, an welcher der Flüchtling in denKanal gesprungen war. Von dort schoß er auf den schwimmenden Jungen.Der Angeklagte G verblieb im Bereich des Beobachtungsturms, gabvon dort einen Warnschuß mit ungeklärter Zielrichtung und anschließend beieinem Abstand von zumindest 100 Metern zu dem Schwimmer eine Salvevon wenigstens sieben Schüssen wahrscheinlich mit Dauerfeuer inRichtung der Wasseroberfläche des Kanals ab. Möglicherweise zielte er da-bei neben den Schwimmer und nahm dessen Verletzung oder Tötung durchdiese Schüsse nicht billigend in Kauf.Jedenfalls sieben weitere Grenzsoldaten gaben während der Fluchtwenigstens etwa 100 Schüsse ab, darunter die beiden Mitangeklagten.Der Postenführer H , der mit seinem Posten von der Position desAngeklagten aus gesehen jenseits des Invalidenfriedhofs Dienst tat, hatteden Flüchtling als erster entdeckt, ihn vergeblich angerufen und zum Ste-henbleiben aufgefordert und war ihm dann mit seinem Posten nachgelaufen.Als der Flüchtling Zaun und Mauern überwunden hatte und ins Wasser ge- - 5 -sprungen war, gab H , auf einem Grabstein stehend, über die Fried-hofsmauer hinweg Schüsse mit indes ungeklärter genauer Zielrichtung undohne festzustellenden Treffervorsatz in Richtung des Kanals ab. Der Po-sten hatte lediglich einen Warnschuß abgegeben; er hatte sich auf einen an-deren Grabstein stellen wollen, war aber abgerutscht und hingefallen.Der Mitangeklagte E schoß von der Sandkrugbrücke ohne daßsich sein Vorsatz, den Flüchtling zu treffen, hätte feststellen lassen auseinem Abstand von etwa 150 Metern zu dem Schwimmer in Richtung desKanals. Mindestens vier weitere namentlich bekannte DDR-Grenzsoldatengaben aus jeweils näher bestimmten Positionen (UA S. 15 f.) Schüsse ab.Der Flüchtling, der während des Durchquerens des Kanals unruhigund ungleichmäßig schwamm, wurde im Wasser siebenmal von hinten imSchulter-, Rumpf-, Arm- und Beinbereich und ein achtes Mal am Bein nochnach Erreichen des westlichen Ufers von Schüssen getroffen, deren Schüt-zen nicht festzustellen waren. Er überlebte schwerverletzt, mußte etwa einJahr lang stationär behandelt werden und ist seitdem verletzungsbedingt zu70 % schwerbehindert.3. Die Beweiswürdigung, auf deren Grundlage die Jugendkammer mitbedingtem Tötungsvorsatz abgegebene Schüsse des Angeklagten G auf den Flüchtling nicht festzustellen vermochte, und die daran anschließen-de rechtliche Würdigung, mit der sie ihn vom Anklagevorwurf des (gemein-schaftlich) versuchten Totschlags freigesprochen hat, weisen keine durch-greifenden sachlichrechtlichen Fehler auf.a) Das Landgericht vermochte nicht festzustellen, daß den DDR-Grenzsoldaten am Tattage bei ihrer Vergatterung ausdrücklich der Befehlerteilt worden war, einen durch Schußwaffengebrauch am Grenzdurchbruchzu hindernden Flüchtling notfalls zu vernichten. Hierzu sind in anderen tat-zeitnahen entsprechenden Fällen abweichende Feststellungen getroffen - 6 -worden (vgl. BGHSt 41, 101, 102). Daraus läßt sich indes kein Rechtsfehlerableiten, der sich auf die Beweiswürdigung der Jugendkammer zum Tö-tungsvorsatz ausgewirkt haben könnte. Es ist nicht zu besorgen, daß die Ju-gendkammer die Staatspraxis der DDR zur Tatzeit vor Inkrafttreten desGrenzgesetzes und die entsprechende Befehlslage an der innerdeutschenGrenze verkannt hätte, wonach Fluchtverhinderung als vorrangiges Ziel galt,das auch notfalls um den Preis der Tötung des Flüchtlings zu verfolgen war,die daher als gerechtfertigt galt (vgl. BGHSt 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 103 f.).Die Erkenntnis von der bestehenden Befehlslage nötigte das Tatgericht nichtzu dem Schluß, daß der Angeklagte G ihr durch Abgabe von Schüssenauf den Flüchtling mit bedingtem Tötungsvorsatz unbedingt Folge zu leistenbereit gewesen wäre (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 45).b) Aufgrund der nur begrenzt vorhandenen näheren Erkenntnisse überEinzelheiten der Schußverletzungen des Flüchtlings sah sich das Landge-richt bei gleichzeitiger Berücksichtigung des Umstandes seiner unruhigenund ungleichmäßigen Bewegungen während des Durchschwimmens desKanals auch nach den Feststellungen zur Position des Angeklagten G bei Abgabe der Schüsse außerstande, ihm etwa einen Treffer des Flüchtlingszuzurechnen (UA S. 20). Diese Beweiswürdigung ist ersichtlich rechtsfehler-frei.Die weitgehend zuverlässige Aussage eines Augenzeugen, der vomWest-Berliner Ufer den Fluchtvorgang und die Schüsse aus einer Entfernungvon etwa 100 Metern beobachtet hatte (UA S. 22 ff.), wies den AngeklagtenG zwar als Schützen aus. Da der Zeuge indes keine klare Sicht auf dieWasseroberfläche des Kanals gehabt, insbesondere den Einschlagpunkt derbeobachteten Schüsse nicht hatte einsehen können, hat die Jugendkammerseiner Aussage zur identischen Zielrichtung der von ihm beobachtetenSchützen keinen Beweis für gezielte Schüsse des Angeklagten G aufden schwimmenden Flüchtling entnommen. Auch insoweit ist die tatrichterli-che Beweiswürdigung frei von Rechtsfehlern. - 7 -c) Die tatrichterliche Bewertung des Aussageverhaltens des Ange-klagten ist sachlichrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.Daß das Landgericht angesichts der mißlungenen Fluchtverhinderungund des Todes des dem Angeklagten G zugeordneten PostensoldatenGö eine erhebliche Drucksituation dieses Angeklagten bei seinen Ver-nehmungen unmittelbar danach angenommen und für möglich gehalten hat,er könne in dieser Situation bestrebt gewesen sein, eine tunlichst besondersstrikte Befolgung der Befehlslage zu bekunden, und folglich wahrheitswidrigdie Abgabe zielgerichteter eigener Schüsse auf den Flüchtling angegebenhaben, ist eine rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung (vgl. BGHR StGB § 24Abs. 1 Satz 1 Rücktritt 7; Willnow JR 1997, 221, 225). Sie wird durch denUmstand nicht ernstlich in Frage gestellt, daß sich der Angeklagte selbst andie Besonderheit entsprechenden bewußt wahrheitswidrigen Aussagever-haltens bei der damaligen Vernehmung in der Hauptverhandlung nach Ab-lauf eines Zeitraumes von über 40 Jahren bezogen auf Vorgänge, deren ins-gesamt bewußte Verdrängung nicht fernliegt nicht zu erinnern vermochte.Die tatrichterliche Bewertung des früheren Aussageverhaltens des Ange-klagten läßt auch keine sachlichrechtlich beanstandenswerte Lückenhaftig-keit oder Widersprüchlichkeit erkennen.Die Jugendkammer hat die in der Hauptverhandlung abgegebeneEinlassung des Angeklagten, er habe damals lediglich in die Luft geschos-sen, mit rechtsfehlerfreien Erwägungen widerlegt (UA S. 22 ff.). Das Landge-richt war gleichwohl namentlich vor dem Hintergrund, daß der überlebendeFlüchtling lediglich von einem geringen Bruchteil der von den Grenzsoldatenwährend der Flucht insgesamt abgegebenen Schüsse getroffen worden ist aus Rechtsgründen nicht gehindert, zugunsten des Angeklagten G und entsprechend auch zugunsten der beiden rechtskräftig freigesproche-nen Mitangeklagten eine Abgabe von Schüssen auf die Wasseroberflächedes Kanals anzunehmen, mit denen er den Flüchtling nicht getroffen hat,nicht treffen wollte und die er auch in einer Weise abgab, daß er aus seiner - 8 -Sicht einen Treffer ausschließen konnte. Der überschießend wahrheitswidri-ge Entlastungsversuch des Angeklagten, dem maßgebliches Belastungsge-wicht nicht zukommt, hinderte das Tatgericht an einer derartigen Beweiswür-digung nicht (vgl. für ein gleichartiges Tatgeschehen an der innerdeutschenGrenze BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 46, insoweit in BGHSt41, 149, 150 f. nicht vollständig abgedruckt; allgemein zur mangelnden Bela-stungseignung wahrheitswidrigen Verteidigungsvorbringens BGHR StPO§ 261 Überzeugungsbildung 30 und 33; jeweils m.w.N.).d) Möglicherweise hätte sich das Tatgericht gleichwohl allein aufgrundmangelnder Zielgenauigkeit der vom Angeklagten eingesetzten, üblicherwei-se von den DDR-Grenzsoldaten verwendeten Maschinenpistole Kalaschni-kow und aufgrund besonderer Gefährlichkeit jeglichen Schießens in dieRichtung eines schwimmenden Menschen von einem bedingten Tötungsvor-satz des Angeklagten bei Schußabgabe überzeugen können (vgl. BGH NJW1995, 2728 f., insoweit in BGHSt 41, 101 nicht abgedruckt). Aus Rechtsgrün-den gezwungen war das Tatgericht hierzu indes nicht (vgl. BGHR StGB§ 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 45) und bei der beschriebenen Ausgangsla-ge auch nicht zu einer näheren Erörterung jener besonderen Gefahrenmo-mente verpflichtet, deren rechtsfehlerhafte Verkennung oder Vernachlässi-gung nicht zu besorgen ist.e) Die Feststellungen weisen auf ein eher unkoordiniertes Verhaltender einzelnen Grenzsoldaten in der Situation der Fluchtentdeckung hin. Ins-besondere war auch für eine irgendwie geartete Verständigung oder Abspra-che des Angeklagten G mit seinem Posten Gö , der sich alsbaldnach der Entdeckung räumlich von ihm entfernte, nichts auszumachen. Beidieser Sachlage mußte das Landgericht nicht näher in Betracht ziehen, dasVerhalten des Angeklagten G während des Fluchtablaufs bezogen aufvon anderen Grenzsoldaten gegen den Flüchtling gerichtete Schüsse, die zuTreffern führten und mit bedingtem Tötungsvorsatz abgegeben waren, wei-tergehend unter den Gesichtspunkten der Mittäterschaft oder Teilnahme zu - 9 -bewerten (vgl. BGHSt 41, 149, 151 f.; BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz,bedingter 49; Willnow JR 1997, 221, 225 f.; jeweils m.w.N.).Eher mißverständliche Wendungen der Jugendkammer im Ergebnisder Auswertung der genaueren Beobachtungen des erwähnten Augenzeu-gen (UA S. 25) veranlassen keine andere Beurteilung. Die entsprechendenErwägungen zu gezieltem Beschuß und gleichzeitigem Sperrfeuer sind nachdem Zusammenhang der Urteilsgründe als bloße tatsächlich indes nichthinreichend sichere Möglichkeiten der Sachverhaltsdeutung zu verstehen;als Grundlage für den Angeklagten belastende Mindestfeststellungen schei-den sie aus.Basdorf Häger GerhardtRaum Brause
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