5 StR 308/03 - 5. Strafsenat

5 StR 308/03 BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILvom 4. Dezember 2003in der Strafsachegegenwegen Betruges - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 2. und 4. Dezember 2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin Harms,Richter Häger,Richter Basdorf,Richter Dr. Brause,Richter Schaalals beisitzende Richter,Richterin am Landgerichtals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwaltals Verteidiger,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 -in der Sitzung vom 4. Dezember 2003 für Recht erkannt:Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil desLandgerichts Potsdam vom 29. Januar 2003 aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer desLandgerichts zurückverwiesen.– Von Rechts wegen –G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betrugesin 351 Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbundes-anwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Er-folg, so daß es auf die Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.I.1. Dem Angeklagten wird mit der Anklage vorgeworfen, als Alleinge-sellschafter und Geschäftsführer der ZRD – Z H -D GmbH durch die Zusendung von Scheinrechnungen, bei denen essich in Wahrheit um Angebote zur Eintragung in eine angeblich von ihm ge-führte Datenbank handelte, 351 Geschädigte über eine gegenüber dem An-geklagten bestehende Zahlungspflicht getäuscht und zur Zahlung von Beträ-gen zwischen 387,64 DM und 1.143,96 DM veranlaßt zu haben.2. Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte im Januar 1999die ZRD Z R -D GmbH. Alleiniger Gesellschafter und - 4 -Geschäftsführer war der Angeklagte. Offizieller Firmenzweck sollten unteranderem Einrichtung, Betrieb und Pflege von Datenbanken sowie Abruf- undAbfragesystemen sein. Danach hatte der Angeklagte den Plan, ein Faxabruf-system zu installieren, mit dem er bundesweit Unternehmen aller Art dieMöglichkeit bieten wollte, unternehmenseigene Daten und Informationen zuspeichern, die über eine von ihm zu benennende Servicenummer von denKunden der Unternehmen jederzeit per Fax hätten abgerufen werden kön-nen.Um Kunden zu werben, entwickelte der Angeklagte nach bereits vor-handenen Mustern anderer Anbieter ein „Angebotsschreiben“, das nach sei-ner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung glich. So wieses typische Rechnungsmerkmale auf, wie das Fehlen von individueller Anre-de und Grußformel, die Aufschlüsselung des zu zahlenden Betrages nachNetto- und Bruttosumme sowie die Beifügung eines ausgefüllten Überwei-sungsträgers. Überdies fehlte auf der Vorderseite des Schreibens eine nähe-re Darstellung der angebotenen Leistung; diese ergab sich erst aus den aufder Rückseite enthaltenen Eintragungsbedingungen, die in kleiner Schrift undmit hellgrauer Farbe gedruckt waren. Allerdings befand sich auf dem Schrei-ben mehrfach der Wortteil „Offerte“. Auch wurde darauf hingewiesen, daß dieZahlung mittels des beigefügten Überweisungsträgers „bei Annahme“ zu er-folgen habe und daß die auf der Rückseite befindlichen Rechtshinweise undEintragungsbedingungen „vor Annahme“ zu beachten seien.Der Angeklagte veränderte das Schreiben mehrfach, unter anderemauf Verlangen des Handelsregisters, um dem Anschein entgegenzuwirken,das Schreiben sei die Rechnung einer öffentlichen Stelle. So wurde die Fir-ma von „Z H -D “ über „ZRD R “ schließlich in „ZRD Z R -D “ geändert. Auch wur-de der für amtliche Rechnungen übliche Begriff „Kassenzeichen“ durch„ZRD-Offertennummer“ ersetzt und später auf die Festsetzung einer fürRechnungen typischen Zahlungsfrist von sieben Tagen verzichtet. - 5 -Von Januar 1999 bis Januar 2000 versandte der Angeklagte seineFormulare an 12.290 neu gegründete oder umbenannte Unternehmen, derenAdressen er dem Bundesanzeiger oder sonstigen Veröffentlichungen überneue Registereintragungen entnommen hatte. Zur Einrichtung einer entspre-chenden Datenbank kam es nicht, weil keines der angeschriebenen Unter-nehmen den Versuch unternahm, mit dem Angeklagten Kontakt aufzuneh-men. Allerdings zahlten insgesamt 351 Empfänger mittels des vorgefertigtenÜberweisungsträgers. Diese hielten aber das Schreiben für eine amtlicheRechnung und wollten mit der geleisteten Zahlung die noch ausstehendeRechnung für die kurz zuvor erfolgte Registereintragung begleichen. Insge-samt gingen 433.198,43 DM auf den Konten des Angeklagten ein.Die technischen Voraussetzungen, um bei etwaigen Angebotsannah-men das Faxabrufsystem kurzfristig betreiben zu können, bestanden.3. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betrugesfreigesprochen, weil es an einer Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGBfehle. Zwar könne die Versendung von rechnungsähnlichen Offerten im Ein-zelfall durchaus zur Annahme einer Täuschungshandlung führen, wenn beiGestaltung der Formularschreiben typische Rechnungsmerkmale verwendetwürden. Jedoch würde sich aus den Hinweisen, die sich auf der Vorderseiteder hier verwendeten Formulare befänden, der Angebotscharakter derSchreiben „eindeutig“ ergeben und „kein Zweifel“ daran bestehen, daß essich nicht um eine amtliche Rechnung handele. Schließlich spreche gegeneine Täuschung auch der Umstand, daß sich das Vertragsangebot aus-schließlich an Vollkaufleute, also überwiegend im geschäftlichen Verkehrerfahrene Adressaten, gerichtet habe und es nur bei einem außerordentlichgeringen Teil der Empfänger (knapp 3 %) zu einem Irrtum gekommen sei. Essei nicht Aufgabe des § 263 StGB, sorglose Menschen vor ihrer eigenenSorglosigkeit zu schützen. - 6 -Darüber hinaus hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagtennicht zu widerlegen vermocht, er habe nicht damit gerechnet, daß seineSchreiben als amtliche Rechnung mißverstanden werden könnten. Der An-geklagte möge vielleicht gehofft haben, daß einige Adressaten einem Irrtumerlägen, der Angeklagte habe aber nicht zielgerichtet die Irrtumserregungangestrebt.II.Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.1. Das Landgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs ausgegangen, wonach derjenige, der Angebotsschreibenübersendet, in denen durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmaleder Eindruck einer Zahlungspflicht erweckt wird, eine Täuschung im Sinnedes § 263 Abs. 1 StGB begehen kann (vgl. BGHSt 47, 1; Tröndle/Fischer,StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 16). Jedoch ist die Beweiswürdigung in verschie-dener Hinsicht fehlerhaft.Allerdings muß das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wennder Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täter-schaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tat-richters; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesemRechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall,wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist odergegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGHNStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeu-gungsbildung 33 m.w.N.).Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als wider-sprüchlich und lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch ei-nes freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Um- - 7 -stand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt vonder jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfallesab; dieser kann so beschaffen sein, daß sich die Erörterung bestimmter ein-zelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht aufFreispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptver-handlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht,muß es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die er-sichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechendenUmstände und Erwägungen einbeziehen (BGH wistra 2002, 260, 261; BGHNStZ-RR 2000, 171) und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH NJW2002, 2188, 2189; 2002, 1811, 1812; BGH NStZ 2002, 48). Dem wird dasangefochtene Urteil nicht gerecht.a) Die Feststellungen zum Angebotsschreiben widersprechen sich.Der Tatrichter hat einerseits ausgeführt, daß das „Angebotsschreiben ... nachseiner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung gleicht“(UA S. 4). Diese Wertung ist nach den im Urteil mitgeteilten Rechnungs-merkmalen (u.a. Bezeichnung der Firma als „Z H -D , Angabe einer Zahlungsfrist, vorgefertigter Zahlschein, Verwen-dung der Begriffe Kassenzeichen und ZRD-Kostengegenstand, Fehlen vonindividueller Anrede und Grußformel) nicht nur möglich, sondern nahelie-gend. Hiermit ist nicht ohne weiteres die Wertung vereinbar, die Formulareseien „von der Gestaltung her der Rechnung einer Gerichtskasse (nur) beioberflächlicher Betrachtung durchaus ähnlich“ und es fände sich „auf demFormular eine Vielzahl deutlicher Hinweise, die keinen Zweifel daran lassen,daß es sich eben nicht um eine amtliche Rechnung“ (UA S. 11) handele.Das Landgericht hat bei seiner Wertung den Hinweisen auf den Ange-botscharakter, deren Bedeutung sich erst aus den auf der Rückseite befindli-chen Rechtshinweisen und Eintragungsbedingungen ergibt, das entschei-dende Gewicht beigemessen. Es hätte sich aber damit auseinandersetzenmüssen, daß die äußerliche Gestaltung der Formulare auch auf deren Inhalt - 8 -zurückwirken kann (vgl. Anm. Geisler in NStZ 2002, 86, 87 f. und Anm. Loosin JR 2002, 77, 78, jew. zu BGHSt 47, 1). Wie sich aus dem in den Urteils-gründen wiedergegebenen Formular ergibt, sind die auf der Rückseite be-findlichen Angaben in winziger Schrift ohne jeden Absatz und ohne jede Her-vorhebung mit hellgrauer Farbe gedruckt. Unter Berücksichtigung auch die-ses Umstandes hätte sich dann möglicherweise ergeben, daß der Ange-klagte mit dem Gesamterklärungswert des Formulars bei den Empfängernden Eindruck vermitteln wollte, daß eine Zahlung für eine bereits erfolgte Lei-stung eingefordert werde.b) Insbesondere schöpfen die Darlegungen, mit denen die Einlassungdes Angeklagten als nicht zu widerlegen angesehen wird, den Sachverhaltnicht aus. Es wird in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich erörtert, daßder Angeklagte zwar insgesamt 433.198,43 DM erhalten, aber keinerlei Ge-schäftstätigkeit entfaltet hat. Mit dieser Passivität auf dem vermeintlichenGeschäftsfeld hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen, weilsie nahe legt, daß ein solcher Geschehensablauf auch den Absichten desAngeklagten entsprochen hat. Dies gilt umso mehr, als die angebotene Lei-stung erst auf der Rückseite – mit winziger Schrift und hellgrauer Farbe ge-druckt – beschrieben wird. Wenn es dem Angeklagten darum gegangen wä-re, Kunden zu gewinnen, hätte es nahegelegen, daß er die von ihm angebo-tene Leistung optisch deutlich vorangestellt hätte. Dabei hätte auch die inden Urteilsgründen mitgeteilte schwere Erreichbarkeit des Angeklagten(Briefkastenfirma) Berücksichtigung finden müssen.2. Die Erwägung des Landgerichts, die Angebotsschreiben seien nichtzur Täuschung geeignet gewesen, weil für deren Empfänger „bei Anwendung(nur) durchschnittlicher Sorgfalt ohne weiteres erkennbar (sei), daß es sichjedenfalls nicht um eine amtliche Rechnung handelt“, und von den „im ge-schäftlichen Verkehr erfahrene(n) Adressaten“ erwartet werden könne undmüsse, „daß sie im Zweifel auch die Rückseite des Schreibens lesen und - 9 -spätestens dadurch den Angebotscharakter erkennen“ (UA S. 14), vermagebenfalls nicht zu überzeugen.Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichendsorgfältiger Prüfung schließen die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfersund damit gegebenenfalls eine Täuschung nicht aus (vgl. BGHSt 34, 199,201; BGH NStZ 2003, 313, 314). Eine Täuschung kann auch konkludent er-folgen, nämlich durch irreführendes Verhalten. Eine Täuschungshandlungkann somit auch gegeben sein, wenn sich der Täter hierzu – isoliert be-trachtet – wahrer Tatsachenbehauptungen bedient. In solchen Fällen wird einVerhalten dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignungder – inhaltlich richtigen – Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßigeinsetzt und damit unter dem Anschein „äußerlich verkehrsgerechten Ver-haltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irr-tumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist(vgl. BGHSt 47, 1; BGH wistra 2001, 386).In diesem Zusammenhang hätte die Strafkammer nicht lediglich aufeine Geschäftserfahrung der Empfänger abstellen dürfen. Sie hätte sich auchdamit auseinandersetzen müssen, daß die Schreiben speziell auf die Emp-fänger ausgerichtet waren. Die Schreiben wurden nicht wahllos an einen zu-fällig ausgewählten Adressatenkreis versendet. Vielmehr wurden sie gezieltan einen Personenkreis gerichtet, für den unmittelbar zuvor eine Eintragungim Handelsregister erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderungrechnen mußte. Ein auf Unaufmerksamkeit beruhender Routineirrtum lag beiderartigen Empfängern nahe. Ihre Geschäftserfahrung ändert hieran ersicht-lich nichts, zumal die Erledigung des Schreibens durch Büropersonal zu er-warten war (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW 2003, 3215). Der Beschluß desSenats vom 27. Februar 1979 – 5 StR 805/78 – (veröffentlicht in NStZ 1997,186) darf ohnehin nicht dahin mißverstanden werden, daß eine vorsätzlicheTäuschung von Kaufleuten in Fällen vergleichbarer Art regelmäßig zu ver-neinen wäre. - 10 -III.Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch zu prüfen haben, obdie einzelnen dem Angeklagten vorgeworfenen Betrugsfälle konkurrenz-rechtlich jeweils eigenständige Taten darstellen oder aber als Teil eines Or-ganisationsdelikts zu bewerten sind (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft 1;BGH NStZ 1996, 296; BGH, Beschl. v. 26. August 2003 – 5 StR 145/03 Um-druck S. 15 f.). Letzteres hätte zur Folge, daß auch diejenigen Fälle, in denendie Adressaten keine Zahlung geleistet haben, – als unselbständige Ver-suchsfälle – von der Anklage mitumfaßt wären und der Kognitionspflicht un-terlägen.Harms Häger BasdorfBrause Schaal

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