5 StR 309/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 30 . Mai 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. wegen Insolvenzverschleppung u.a. - 2 - D er 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30 . Mai 2013 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten B . R . und K . R . wird das Urteil des Landgerichts Pot s- dam vom 24. Juni 2011 , soweit es sie betrifft , gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des A ngeklagten B . wird das genannte Ur teil gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, s o- weit er im Fall 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; b) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass er im Fall 6 der Urteil s gründe der Beihilfe zur Untreue schuldig ist; c) im gesamten Rechtfolgenausspruch aufgehoben. 3. Auf die Revision de s Angeklagten J . wird das g e- nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufge hoben a) m it den zugehörigen Feststellungen, soweit er im Fall 1 der Urteilsgründe verurteilt wor den ist, b) im Aus spruch über die Gesamtstrafe. - 3 - 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B . und J . werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verwor fen. 5. Die Revisionen der Angeklagten W . und O . g e- gen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen , jedoch mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) , dass von den verhängten Gesam t- geldstrafen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensve r- zögerungen jeweils 20 Tagessätze als vo llstreckt gelten. Die Angeklagten W . und O . tragen die Kosten i h- rer Rechtsmittel . J edoch wird die Gebühr für das Rechtsmittelverfah ren um ein Achtel ermäßigt. Die Staats kasse hat ein Achtel der insoweit entstandenen Auslagen sowie der notwendig en Auslagen dieser Ang e- klagten zu tragen. 6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten de r Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftss trafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Da s Landgericht hat den Angeklagten B . bei Freispruch im Übrigen wegen A nstiftung zur Untreue (Fall 6), Beihilfe zur Insolvenzve r- schleppung in vier Fällen (Fälle 1, 2, 3, 5), Beihilfe zum Bankrott und B eihilfe zur Untreue (Fall 1) zu einer Gesa mtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt, von denen zwei Monate als vollstreckt gelten. Außerdem hat es gegen ihn ein zweijähriges Berufsverbot verhängt. Den Angeklagten 1 - 4 - J . hat das Landgericht wegen Insolvenzverschleppung in fün f Fällen (Fä l le 1 bis 5) und wegen Bankrotts (Fall 1) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zw ei Monaten verurteilt, davon zwei Monate als vol l- streckt angerechnet und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausg e- setzt. Die Angeklagten R . (beide: Fall 1), W . und O . (bei de: Fall 5) hat das Landgericht jeweils wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts und Untreue z u Gesamtgeldstrafen (Angeklagte R . : jeweils 360 Tages - sätze; Angeklagte W . und O . : jeweils 80 Tagessä tze) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten R . haben umfassend Erfolg. Die Revisi o- nen der übrigen Angeklagten haben in de m aus der Beschlussformel ersich t- li chen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 . Die Verurteilungen der beiden A ngeklagten R . wegen Untreue und des Angeklagten B . wegen Beihilfe hierzu (Fall 1) halten sac h- lich - rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts führten die angeklagten Eheleute R . als Gesellschafter und faktische Geschäftsführer die mitte l- . . GmbH) h- mer unter Umgehung der F orderungen des Betriebsrats und der Gewer k- schaft zu entledigen und mit reduzierter Belegschaft ein neues Unternehmen am selben Standort zu gründen. Sie folgten bei ihrem Vorgehen dem anwal t- lichen Rat des Angeklagten B . und wurden unterstützt durc h den A n- geklagten J . s- . GmbH fungierte. Sie gründeten am 13. Juni 2003 . . ) und veräußert en mit Kaufver trag vom 30. J u- ni 2003 das gesamte Anlage - und Umlaufv ermögen der H . GmbH für ca. 1,8 . . Der Kaufpreis sollte durch Freistellung und Übe r- 2 3 4 - 5 - nahme von Verbindlichkeiten (insbesondere Darlehensforderungen der E l- tern der Angeklagten B . R . ) geleistet werden, wovon die Lohn - und Gehaltsforderungen der 63 Arbeitn ehmer in Höhe v on rund 165.000 nicht erfasst waren. Mit Vollzug des Kaufvertrages am 1. August 2003 geriet die H . mehr verfügte, ander er nicht übernommen worden waren (UA S. 26). Allen 63 Arbeitnehmern der H . GmbH wurde am 30. Juni 2003 zum 31. Juli 2003 gekündigt; davon wurden 34 Arbeitnehmern ab dem 15. Se p- tember 2003 neue Beschäftigung en in einer Betreibergesellschaft der He . ang eboten und mit 15 weiteren Arbeitnehmern Abfindungsvergleiche g e- schlossen. Die übrigen Arbeitnehmer haben Kündigungsschutzklagen erh o- ben und beide Gesellschaften unter Berufung auf einen Betriebsübergang nach § 613a BGB in Anspruch genommen; diese Rechts s t reitigkeiten end e- ten in Vergleichen, in denen die He . und der Angeklagte K . R . sich zu Abfindungszahlungen verpflichteten (vgl. UA S. 21 f.). b) Die tatsächlichen Feststellungen belegen einen Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht. Einen Vermögensnachteil hat das Landgericht nicht beziffert, sondern darin gesehen, dass die Käuferin nicht sämtliche schon entstandene und z u- künftig entstehende Verbindlichkeiten der H . GmbH Lohn - und Gehaltsforderung en der Arbeitnehm er für die Monate Juni und Juli vollständig übernommen hat. Es hat damit den Vermögensnachteil nicht in Höhe der entzogenen Vermögenswerte, sondern in der Gefahr des Ausfa lls der Gesellschaft als Schuldnerin für bestehende und noch zu erwartende Verbindlichkeiten gesehen. 5 6 7 - 6 - Zwar war es den Angeklagten R . nicht erlaubt, der H . GmbH da s jenige Vermögen zu entziehen, das die Gesellschaft noch zur Begle i- chung ihrer V erbindlichkeiten benötigte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 158 f.; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52 mwN). Inwieweit der H . GmbH durch die Übe r- tragung des gesamten Anlage - und Umlaufvermögens ei n messbarer Ve r- mögensnachteil entstanden ist, kann aber vorliegend nicht allein aus pflich t- widrigem Handeln geschlossen werden, sondern bedarf eigenständiger Fes t- stellungen (vgl. BVerfGE 126, 170, 211). Die bislang getroffenen Feststellu n- ge n des Landgerich ts genügen nicht den Anforderungen, die an die Ermit t- lung eines schadensgleichen Gefährdungsschadens gestellt werden. Ein solcher schadensgleicher Gefährdungsschaden ist in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen; unvermeidliche Prognose - und Beu r- teilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen (vgl. BVerfGE , aaO , S. 229 f. ). Eine konkrete Vermögensgefährdung in Höhe der am 31. Juli 2003 bestehenden Lohn - und G ehaltsforderungen von rund 165.000 n- spruchnahme reicht hierfür nicht aus. Eine konkrete Vermögensgefährdung liegt erst dann vor, wenn nach den Umständen des Einzelfalls mit wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen is t (BGH, Urteil vom 9. Juli 1987 4 StR 216/87, BGHSt 34, 394, 395) ode r wenn die Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensb e- standteils so groß ist, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtve r- mögens zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Ap ril 2008 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 189). Erst die konkrete wirtschaftliche Au s- wirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem wirtschaftlichen Sch a- den (vgl. BVerfGE , aaO , S. 228). Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit darin, dass mit der überwiegenden Anzahl der Arbeitnehmer außergerichtliche Einigungen e r- 8 9 10 11 - 7 - zielt wurden. Es hätte daher näherer Darlegungen bedurft, in welcher Höhe die Lohn - und Gehaltsforderungen danach gegenüber der H . GmbH noch durchsetzbar waren. Nach der insoweit ni cht ausreichend gewürdigten Ei n- lassung der Angeklagten B . R . , wonach sämtliche Gläubiger der H . GmbH objektiv befriedigt worden waren (UA S. 60, 62), kann nicht au s- geschlossen werden, dass in den entsprechenden Vereinbarungen auch R e- gelung en über Lohn - und Gehaltsforderungen getroffen und diese auch b e- friedigt worden sind. Auch hinsichtlich der Forderungen, die prozessual geltend gemacht und schließlich Gegenstand gerich tlicher Vergleiche wurden , hätte erörtert werden müssen, in welche r Höhe die H . GmbH bei einem etwaigen Be - triebsübergang nach § 613a BGB Zahlungsansprüchen ausgesetzt war, die nicht durch einen Anspruch im Innenver hältnis nach § 613a Abs. 2 Satz 1, § 426 Abs. 1 BGB kompensiert wor den sind. Die Rechtsfolge des § 61 3a BGB ist hier kein im Rahmen des Un - treuetatbestands nach § 266 StGB unbeachtlicher Kompensationsan spruch , sondern ist aufgrund der gewählten Konstruktion der Überleitung der B e- triebsmittel als ein zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigender Sch a- dens ausschlussgrund anzusehen . Sie kann sich auch auf die Nachteilsfes t- stellung im Blick auf die H . GmbH auswirken. Das Bestehen eines Betrieb s- übergangs im Sinne des § 613a BGB würde wozu das neue Tatgericht Feststellungen zu treffe n hätte den Nachteil ge genüber der H . GmbH b e- sei tigen, wenn diese im Innenverhältnis von dem Nachfolgeunternehmen freigestellt wäre (oder sich ein solches Ereignis aufgrund einer Auslegung ergibt) und somit k ein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis zw i- schen ab gebendem un d aufnehmendem Unternehmen bestünde. Dieses müsste dann im Rahme n der Gesamtsaldierung bei der Nachteilsbesti m- mung im Sinne des § 266 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2003 5 StR 254/03, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55) ebenso berücksichtigt we r den wie die Regelungen des danach geltenden Kapitalersatzrechts (§ 30 12 13 - 8 - GmbHG aF), die auf Altfälle noch anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 II ZR 260/07, BGHZ 179, 249; vgl. auch T. Fleischer in Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, Anh. zu § 30 GmbHG Rn. 9). Sollten die gewährten Darlehen nämlich in diesem Sinne eigenkapitalerse t- zend wirken und noch nicht zurückgeführt worden sein (BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 5 StR 34/08, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 66) , kö nn te dies die Bestim mung des Untreueschadens ebenfalls beeinflussen. Vor diesem Hintergrund reicht der Verweis des Landgerichts auf das erfolglose Vorgehen einer als Zeugin vernommenen Arbeitnehmerin, die a n- gab, für zwei Monate Insolvenzausfallgeld erhalten und nach eine m arbeit s- gerichtlichen Vergleich fruchtlose Vollstreckungsversuche gegen die H . GmbH unternommen zu haben (vgl. UA S. 64, 79 f.), nicht für den Eintritt e i- nes Nachteils dem Grunde nach aus. Erst recht vermag dies keinen Verm ö- gensnachteil in Höhe sämtliche r Lohn - und Gehaltsforderungen zum Zei t- punkt der Vermögensverfügung zu begründen. 2. Daneben haben auch die Verurteilungen der Angeklagten J . und Eheleute R . wegen Insolvenzverschleppung und Bankrotts sowie des Angeklagten B . wegen Beihilfe hierzu in Fall 1 der Urteilsgründe keinen Bestand. Denn weder die Überschuldung der H . GmbH nach Übertragung sämtlicher V ermögenswerte am 1. August 2003 noch die zuvor eingetretene Zahlung sun fähigkeit lassen sich vorliegend unabhängig von d er Höhe des Untreuenachteils bestimmen (vgl. UA S. 26, 71). 3. Darüber hinaus hätten die Revisionen der Angeklagten R . auch mit einer Verfahrensrüge nach § 230 Abs. 1, § 231c, § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO Erfolg, weil das Landg ericht während der Beurla u- bung dieser Angeklagten und in Abwesenheit ihrer Verteidiger erhobene B e- weistatsachen (parallele Vorgehensweise) zu deren Nachteil verwertet hat. 14 15 16 17 - 9 - 4. Die Verurteilung des Angeklagten B . wegen Anstiftung zur Untreue be gegnet in Fall 6 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der Gesellscha f- ter und Geschäftsführer der notleidenden C . GmbH Ha . den anwaltl i- chen Rat des Angeklagten B . . Er bedauerte r- ma samt ihrem Kundenstamm und dem Anlage - s- besondere dem Warenlager aufge ben zu müssen, und äußerte, es doch wäre, die Firma fortzuführen und diese Werte weiter zu nutzen. G e- danken über eine legal e oder illegale Möglichkeit, diese Wünsche zu re a- Das Landgericht ist in seiner rechtlichen Würdigung davon ausgega n- gen, dass der Angeklagte B . bei dem gesondert verfolgten Ha . den von ihm auch umgesetzten Tatentschluss hervorgerufen hat, der C . GmbH mittels fingierter Urkunden Anlagevermögen zu entziehen und dieses sukzessive durch eine neu gegründe te GmbH zu verbrauchen. Er h a- be Ha . empfohlen - Mantel abzustoß en und einen und habe ihn im Einzelnen dab ei bera ten (vgl. UA S. 51 , 112). b) Zwar stellt das Landgericht fest, dass dem Zeugen Ha . daran gelegen gewesen wäre , das umfangreiche Anlage - und Umlaufvermögen der Gesellschaft auf legalem Weg vor einem Zugriff der Gläubiger zu retten (UA S. 50). Nach den Urteilsgründen kann die Möglichkeit jedoch nicht ausg e- schlossen wer den, dass Ha . zur Tatbegehung bereits entschlossen war und von dem Angeklagten B . nur in seinem Tatentschluss bestärkt sowie in der konkreten Tatausführung unterstützt wurde (sog enannter omn i- modo facturus: vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. No vember 1987 3 StR 503/87, und vom 8. Aug ust 1995 1 StR 377/95 , BGHR StGB § 26 Bestimmen 1 und 3) . Denn der geschäftlich erfahrene Zeuge Ha . war bereits von Dritten auf seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags für 18 19 20 21 - 10 - die Gesellschaft hingewiesen worden. Es ist auch nicht erkennbar, in welcher Form es auf legale Weise hätte erreicht werden sollen, dass das Betrieb s- vermögen der überschuldeten Gesellschaft weiter ungeschmälert dem G e- sellschafter zur Verfügung steht. In dieser Situation suchte der Zeuge H a. den Angeklagten B . mit einer konkreten Zielvorstellung auf, die ersicht lich nur durch eine kriminelle Handlung zu realisieren war. Dass der Angeklagte B . , vorliegend, an ders als in den übrigen Fällen o- , einen gänzlich unentschlossenen und gu t- gläubigen Geschäftsführer zu einer Untr euehandlung bestimmt hat, die im Übrigen dessen Anliegen voll entsprach, ist vom Landgericht n icht nur u n- erörtert geblieben; e s erscheint nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ganz fernliegend. Der Senat schließt aus, dass ein neues Tatgericht weiter e die Veru r- te i lung wegen Anstiftung zweifelsfrei tragende Feststellungen treffen kann und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. 5. Der Rechtsfolgenausspruch, den Angeklagten B . betreffend, hat insgesamt keinen Bestand und bedarf auch in den n icht der Aufhebung (oben 1 . ) und Schuldspruchänderung (oben 4 . ) unterliegenden Fällen neuer tatgerichtlicher Prüfung. Denn das Landgericht hat in sämtlichen Fällen die Anwendung des Strafmilderungsgrundes nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB unerörtert gelas sen. Der Senat hebt deshalb neben den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe wie vom Generalbundesanwalt beantragt auch den Maßregelausspruch auf, um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen. Hinsichtlich des Angeklagten J . führt die Aufhebung der Ein ze l- strafen in Fall 1 zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs . Bei diesem A n- geklagten können jedoch die von dem Rechtsfehler nicht beeinflussten Ei n- zelstrafen in den übrigen Fällen bestehen bleiben. 22 23 24 25 - 11 - Die hi nsichtlich der Angeklagten B . und J . vom Landg e- richt getroffenen Kompensationsentscheidungen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen bleiben bestehen; gegebenenfalls zusätzlich ei n- tretende Verzögerungen hat das neue Tatgericht ergänzend zu berücksicht i- gen. Hingegen waren die Kompensationsentscheidungen hinsichtlich der Angeklagte n O . und W . auf ihre entsprechenden Verfahrensrügen gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts in der Beschlussformel nachzuholen, weil das Landgericht die auch gegenüber diesen Angeklagten eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung rechtsfehlerhaft nur bei der Bemessung der Stra fe mildernd berücksichtigt hat (vgl. BGH, B e- schluss vom 17. Januar 2008 GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 145). Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay
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