5 StR 311/09 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. September 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 1. April 2009 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abge344ndert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit Besitz kinderpornographischer Schriften verurteilt ist, b) im Ma337regelausspruch mit den zugeh366rigen Fest-stellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird gem344337 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei F344llen jeweils in Tateinheit mit Herstellung kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und in der Sicherungsverwahrung (gem344337 247 66 Abs. 3 Satz 1 StGB) angeordnet. 1 - 3 - Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, die den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg hat. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 2 Der zuletzt am 2. Juni 2004 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kin-des verurteilte Angeklagte lud einen siebenj344hrigen Jungen zu sich nach Hause ein. Am 14. Juni 2008 fotografierte er das nackte Geschlechtsteil des auf dem Bett posierenden Kindes. Auch ber374hrte er dessen Geschlechtsteil. Der Angeklagte fertigte die Fotos, um sich sexuell zu erregen. Ein solches Geschehen wiederholte sich am 20. Juni 2008, wobei der Angeklagte dies-mal zudem sein Geschlechtsteil an das des Kindes dr374ckte. 3 4 Bei diesen Taten war der Angeklagte aufgrund einer p344dophilen St366-rung im Zusammenspiel mit Alkoholabh344ngigkeit in seiner Steuerungsf344hig-keit zumindest nicht ausschlie337bar erheblich vermindert. 5 2. Die gegen den Schuld- und Strafausspruch gef374hrte Verfahrensr374-ge bleibt aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Zur sachlichrechtlichen 334berpr374fung des Schuldspruchs hat der Generalbundesanwalt zutreffend Folgendes ausgef374hrt: 204Die 334berpr374fung des Urteils auf die nicht n344her ausgef374hrte Sachr374ge hat einen Rechtsfehler lediglich insoweit ergeben, als das Landgericht den Angeklagten wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften nach 247 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB trotz Fehlens der tatbestandlich unerl344sslichen Verwendungsabsicht (vgl. dazu UA S. 18 f., 23) verurteilt hat, obschon nach den Urteilsfeststellungen die Vorschrift des 247 184b Abs. 4 StGB h344tte zur Anwendung gelangen m374ssen. Angesichts dessen ist der Urteilstenor 226 wie beantragt 226 zu berichtigen. Die Vorschrift des 247 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil ausgeschlossen werden kann, dass sich der gest344ndige 6 - 4 - Angeklagte bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises auf 247 184b Abs. 4 StGB anders und erfolgreicher als geschehen h344tte verteidigen k366nnen. Auf den Rechtsfolgenausspruch hat die Ab344nderung des Schuld-spruchs keine Auswirkungen. Die Zul344ssigkeit der straferschwerenden Be-r374cksichtigung der tateinheitlichen Verwirklichung von zwei Tatbest344nden sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im enge-ren Sinne (vgl. UA S. 26) h344ngt nicht davon ab, welchen Tatbestand des 247 184b StGB der Angeklagte verwirklicht hat. Im 334brigen steht im Lichte der auf UA S. 25 f. dokumentierten Strafzumessungserw344gungen nicht zu besor-gen, dass die konkrete Bemessung der Strafen anders ausgefallen w344re, wenn das Landgericht den Angeklagten neben 247 176a Abs. 1 StGB tatein-heitlich nicht nach 247 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB, sondern nach Absatz 4 der vor-genannten Vorschrift verurteilt h344tte.223 7 8 3. Dagegen kann der Ma337regelausspruch insgesamt keinen Bestand haben. Die die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung betreffende Verfahrensr374ge hat Erfolg. Die Revision beanstandet zu Recht, dass der Angeklagte auf die M366glichkeit der Anordnung der Sicherungsver-wahrung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (247 265 Abs. 1 und 2 StPO) hingewiesen wurde. a) In der dem Verfahren zugrundeliegenden Anklageschrift wird die M366glichkeit, Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten zu verh344ngen, nicht erw344hnt; auch in dem Er366ffnungsbeschluss findet sich hierauf kein Hin-weis. W344hrend der Hauptverhandlung wurde ebenfalls kein f366rmlicher Hin-weis erteilt. 9 b) Zugleich mit der Er366ffnungsentscheidung hat die Strafkammer durch gesonderten Beschluss zwar den Sachverst344ndigen erg344nzend beauf-tragt, 204auch zur Frage der Sicherungsverwahrung Stellung zu nehmen223 (RB S. 51). Hiermit ist der Hinweispflicht nach 247 265 Abs. 1 und 2 StPO jedoch 10 - 5 - nicht gen374gt. Allerdings kann auch in der gerichtlichen Anordnung, ein Gut-achten zur Frage der Unterbringung anzuordnen, ein solcher Hinweis liegen (BGH NStZ 2009, 468 [Anordnung im Er366ffnungsbeschluss]; NStZ 1992, 249 [zu 247 63 StGB]). Daf374r muss der die Beweisanordnung enthaltende Be-schluss dem Angeklagten aber eindeutig erkennbar machen, auf welche Ma337regel das Gericht zu erkennen gedenkt (BGHSt 22, 29, 30; BGHR StPO 247 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2009, 468). Gerade vor dem Hintergrund der bei der Anordnung der Sicherungs-verwahrung aus rechtsstaatlichen Gr374nden zu wahrenden Formenstrenge (BGHR StPO 247 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ-RR 2004, 297) ge-n374gt die allgemein gehaltene erg344nzende Beauftragung des Sachverst344ndi-gen diesen Anforderungen nicht. Angesichts der sich deutlich unterscheiden-den einzelnen Anordnungstatbest344nde des 247 66 StGB l344sst sich einem derart unspezifizierten Hinweis die Variante nicht entnehmen, die f374r das Gericht in Betracht kam (vgl. BGH NJW 2004, 1187 insoweit in BGHSt 49, 25 nicht ab-gedruckt; BGHR StPO 247 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; siehe auch BGH NStZ 1998, 529, 530). Somit fehlt die verbindliche Wirkung einer den rechtli-chen Rahmen des Hauptverfahrens bestimmenden gerichtlichen Prozess-handlung. 11 Nichts anderes gilt f374r den w344hrend der Hauptverhandlung am 9. Februar 2009 gefassten Beschluss, in dem der Umfang des vom weiteren Sachverst344ndigen P. zu erstattenden Gutachtens festgelegt worden ist (RB S. 149). In diesem Beschluss werden sowohl die Voraussetzungen der 247247 20, 21 StGB als auch die der Ma337regeln nach 247247 63, 64 und 66 StGB an-gesprochen. Dies l344sst nicht ersehen, auf welche Ma337regel das Gericht zu erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ 2009, 468 m.w.N.). 12 c) Das Beruhen der Anordnung der Ma337regel auf dem fehlenden rechtlichen Hinweis wird auch nicht durch andere Vorg344nge in der Hauptver-handlung ausgeschlossen. Insbesondere waren die Ausf374hrungen des Sach- 13 - 6 - verst344ndigen zu den materiellen Voraussetzungen der Ma337regel nicht geeig-net, dem Angeklagten eindeutig vor Augen zu f374hren, dass das Gericht auf eine solche Ma337regel zu erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 271; 2004, 297; StV 2008, 344; BGH, Beschluss vom 28. April 2009 226 4 StR 544/08). Gleiches gilt f374r den 226 zudem hinsichtlich des Ma337regelaus-spruchs nicht eindeutig protokollierten 226 Schlussantrag des Staatsanwalts (vgl. BGH StV 1988, 329; NStZ 1998, 529, 530; NStZ-RR 2008, 316). Dass der Verteidiger des Angeklagten selbst in seinem Schlussvortrag zu den Anordnungsvoraussetzungen des 247 66 Abs. 3 Satz 1 StGB Stellung genommen hat (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 316; BGH, Beschluss vom 26. Mai 1998 226 5 StR 196/98), l344sst sich weder dem Protokoll noch der unwi-dersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden zur Revisionsbegr374ndung entnehmen. 14 15 Soweit der Generalbundesanwalt das Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler ausschlie337en m366chte, weil das Landgericht eine Zustim-mung des Angeklagten zu einer Aufnahme in eine therapeutische Wohn-gruppe im Strafvollzug 204aufgrund der zu erwartenden Sicherungsverwahrung als Zweckverhalten223 (UA S. 34) gew374rdigt hat, folgt dem der Senat nicht. Diese Wertung fu337t gerade auf dem Umstand, dass der Angeklagte erkannt hat, das Gericht erw344ge bereits die Verh344ngung der Sicherungsverwahrung (vgl. BGHSt 22, 29, 30), wof374r es indes keine ausreichende Tatsachengrund-lage gibt. 4. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung war daher aufzu-heben. W344hrend der Schuld- und Strafausspruch hiervon nicht erfasst wird, hebt der Senat den gesamten Ma337regelausspruch auf, um dem neuen Tat-gericht eine in sich geschlossene Ma337regelanordnung zu erm366glichen. Dabei 16 - 7 - wird im Falle doch m366glicher sicherer Feststellung der Voraussetzungen des 247 21 StGB auch zu er366rtern sein, ob im Hinblick auf die beim Angeklagten festgestellte P344dophilie im Sinne einer schweren anderen seelischen Abar-tigkeit die Voraussetzungen des 247 63 StGB vorliegen. Basdorf Raum Brause Schneider K366nig
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