5 StR 311/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. September 2011 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2011 beschlossen: Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Lan d gerichts Itzehoe vom 7. Februar 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch im Fall II.6 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landg e richts zurückverwiesen. Die Revisionen der Nebenkläger H . J . , N. J . , O. J . , B . J . , Ol . J . , R . J . , D . J . und Re . J . gegen das vorbezeichnete Urteil werden aus den Gründen der Antragsschrift des Gen e ralbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulä ssig verworfen. Diese Beschwerdeführer haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten entsta n denen notwendigen Auslagen zu tragen. - 3 - G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen sexuel len Missbrauchs von Kindern in fünf Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer G e samtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Rev i sion des Angeklagten, mit der er die Verletzu ng formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO u n begründet. 1. Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen des abgeurtei l ten Totschlags (Fall II.6 der Urteilsgründe) eine Einsatzstrafe von neun Ja h ren verhängt. Die Strafe hat es dem Regelstrafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Eine verminderte Schuldfähigkeit hat das Landgericht sachverständig beraten rechtsfehler frei abgelehnt; das Vorliegen eines minder schweren Falles hat es nach beiden Alternativen des § 213 StGB verneint. 2. Das Schwurgericht hat die Strafrahmenmilderung nach der zweiten Alternative des § 213 StGB indes mit unzureichender Begründung abgeleh nt. Es stellt hierbei ausschließlich darauf ab, dass die Annahme eines sonstigen minder schweren Falles aufgrund des beim Tatopfer festgestellten Verle t entspreche n Die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorz u nehmende Gesamtwürdigung bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls fehlt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. November 2008 3 StR 484/08, NStZ - RR 2009, 139 und vom 5. Dezember 2007 5 StR 471/07, NStZ 2008, 338; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 85 mwN). 1 2 3 4 - 4 - Bereits an dieser Stelle wären die im Rahmen der konkreten Strafzumessung angeführten Strafmilderungsgründe, namentlich die problematische Persö n lichkeitsstruktur des Angeklagten, se ine Alkoholabhängigkeit und seine Alk o holisierung ebenso wie die affektiv aufgeladene Stimmung zum Tatzeitpunkt und seine von Reue getragene Übernahme der Verantwortung für die Tat unter Berücksichtigung der strafschärfenden Gesichtspunkte zu würdigen und zu gewichten gewesen. Die vom Landgericht zur Verneinung des minder schweren Falles weitgehend isoliert herausgestellte Handlungsintensität bei der Tatbegehung ist angesichts der konkret festgestellten Tatumstände ohnehin als Strafschärfungsgrund nur e ingeschränkt zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1986 2 StR 497/86, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 1; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1986 2 StR 301/86, BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 4; BGH, B e schluss vom 1. September 2010 2 StR 213/10). 3. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der im Fall II.6 der Urteil s gründe verhängte n Einzelstrafe und der Gesamtstrafe. Die übrigen Einze l strafen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können bestehen ble i ben. Die rechtsfe hlerfrei getroffenen Feststellungen zu der aufgehobenen Einzelstrafe können ebenfalls bestehen bleiben, weil lediglich ein Wertung s fehler vorliegt. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Festste l lungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nic ht widersprechen. Raum Brause Schaal Schneider Bellay 5
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