5 StR 314/09 (alt: 5 StR 578/08) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 23. September 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Dresden vom 24. April 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Strafe und zur Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsmittels an eine an-dere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom 26. Juni 2008 wegen unerlaubter Einfuhr von Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. 1. Gegenstand des Verfahrens ist die Einfuhr von 744 g Crystal (437 g Methamphetamin-Base) aus Tschechien am 4. Mai 2007 durch den Ange-klagten in dessen Pkw. Das Landgericht hatte sich seine 334berzeugung vom t344terschaftlichen unerlaubten Handeltreiben des Angeklagten mit diesem Rauschgift aus den blo337e Beihilfehandlungen belegenden Gest344ndnissen der Mitangeklagten gebildet. Diese Beweisw374rdigung hat der Senat mit Be-schluss vom 8. Januar 2009 (StV 2009, 176; NStZ-RR 2009, 145) beanstan-det und ausgehend von dem ermittlungsrichterlichen Gest344ndnis des Ange-klagten als Mindestfeststellung, er habe als Kurier des (als Gehilfen verurteil-ten) Rauschgifth344ndlers F. gehandelt, auf unerlaubte Einfuhr von Be-t344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum uner- 2 - 3 - laubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge (des Angeklagten F. ) durchentschieden und die Sache ohne weitere Aufhe-bung von Feststellungen zur Bestimmung einer neuen Strafe an das Landge-richt zur374ckverwiesen. 2. Die vom Landgericht in seinem nunmehr angegriffenen Urteil fest-gesetzte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten hat keinen Be-stand. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat Erfolg. 3 a) Die Strafzumessung beruht auf Feststellungen, die der ersten Revi-sionsentscheidung widersprechen. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 9. September 2009 hierzu in 334bereinstimmung mit der Revision zutreffend ausgef374hrt: 4 5 204Der Tatrichter war an die Entscheidung des Senats gebunden (vgl. BGHSt 30, 340, 343 f.), der seiner Schuldspruch344nderung die erste gest344n-dige Einlassung des Angeklagten, er sei bei der Einfuhr von Bet344ubungsmit-teln als Kurier des damals hauptberuflich als Bet344ubungsmittelh344ndler agie-renden Mitangeklagten F. t344tig geworden, zugrunde gelegt hat. Zwar ist insoweit festgestellt, der Angeklagte habe 226 auf der Grundlage des Senats-beschlusses und damit in Abweichung der Feststellungen des Ausgangsur-teils 226 die Drogen selbst nicht gewinnbringend weiterver344u337ern wollen (UA S. 5), im Folgenden wurden jedoch die urspr374nglichen Feststellungen des ersten Tatrichters wiedergegeben, wonach F. lediglich Mitwirkungsbe-reitschaft an einem vom Angeklagten erwogenen Drogengesch344ft bekundete und sich dieser daraufhin (gemeinsam mit anderen) entschloss, tats344chlich Bet344ubungsmittel zu erwerben (UA S. 6). Die hierin liegende Widerspr374ch-lichkeit begr374ndet einen Versto337 gegen die aus dem Senatsbeschluss resul-tierende Bindungswirkung.223 b) Dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann, l344sst sich 226 entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts 226 ersicht- 6 - 4 - lich nicht ausschlie337en. Hinzu tritt noch, dass das Landgericht den Angeklag-ten wegen Verurteilungen zu Geldstrafen am 30. Mai und 25. Septem-ber 2008 von je 15 Tagess344tzen 226 indes nach der verfahrensgegenst344ndli-chen Tat 226 zu Unrecht als vorbestraft angesehen und die 204quasi konspirative Vorbereitung im Vorfeld der Anreise223 ohne Bedacht auf den Einfluss des Hauptt344ters zum Nachteil des Angeklagten verwertet hat (UA S. 9). Das Landgericht ist bei der Strafzumessung ferner von einem blo337en 204partiellen223 Gest344ndnis des Angeklagten ausgegangen. Nach der Festlegung des Senats war der Angeklagte indes urspr374nglich voll gest344ndig. c) Die vom Generalbundesanwalt hilfsweise erwogene Anwendung der Vorschrift des 247 354 Abs. 1a Satz 1 StPO scheidet aus. Das Landgericht hat seinerseits bereits 226 ohne gegen das R374ckwirkungsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 Abs. 1 MRK zu versto337en (vgl. BVerfG 226 Kammer 226 NStZ 1990, 537; BGHSt 46, 310, 318; Meyer-Go337ner, StPO 52. Aufl. MRK Art. 7 Rdn. 1) 226 strafsch344rfend auf die durch BGH NJW 2009, 863 (zur Auf-nahme in BGHSt bestimmt) auf 5 g Methamphetamin-Base herabgesetzte nicht geringe Menge des eingef374hrten Rauschgifts abgestellt. Andere straf-sch344rfende Momente, die vom Landgericht nicht hinreichend bedacht worden w344ren, sind nicht ersichtlich. Der Senat kann 226 zumal auch im Blick auf die Bestrafung der Mitangeklagten im ersten Urteil des Landgerichts 226 nicht aus-schlie337en, dass die Strafe ohne die aufgezeigten Rechtsfehler milder ausge-fallen w344re. 7 - 5 - d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es 226 wie in der ersten Senatsentscheidung 226 nicht. Die ma337geblichen Feststellungen sind dem ers-ten Urteil in Verbindung mit der ersten Revisionsentscheidung zu entneh-men; sie d374rfen allenfalls um neue, ihnen nicht widersprechende Feststellun-gen erg344nzt werden. 8 Basdorf Brause Schaal Schneider D366lp
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