BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 StR 314/15 vom 2. September 2015 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges u.a. hier: Revision des Angeklagten S . - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. September 2 015 b e- schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten S . wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 3. Februar 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO unter Aufrechterhaltung der Feststellungen au f- gehoben a) hinsichtlich dieses Angeklagten im Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe, im Strafausspruch in den Fällen 3, 5 und 8 der Urteilsgründe, im Ausspruch über die Entsche i- dung nach § 111i Abs. 2 StPO und im Gesamtstraf - ausspruch, b) gemäß § 357 Satz 1 StPO hinsichtlich des Mitangeklagten G . im Strafauss pruch im Fall 5 der Urteilsgründe, im Ausspruch über die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO und im Gesamtstrafausspruch, c) gemäß § 357 Satz 1 StPO hinsichtlich des Mitangeklagten H . im Strafausspruch in den Fällen 5 und 8 der U r- teilsgründe und im Gesamtstrafausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. - 3 - 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten S . wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten S . unter Freispruch im Übrigen Fällen, wegen Unterschlagung, wegen Vortäuschens ei ner Straftat sowie Ansti f- tung zum Vortäuschen einer Straftat in zwei Fällen, Anstiftung zur falschen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Zudem h at es festgestellt, dass Ansprüche von Verletzten der Anordnung von Wertersatzverfall entgegenstehen, und den B etrag des Erlangten mit 198.780 Euro beziffert. Den nicht revidierenden Mitangeklagten G . hat das Landgericht w e- gen Betruges in zwei Fäll en, wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen sowie wegen Vortäuschens einer Straftat unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass Ansprüche von Verletzten der Anordnun g von Wertersatzve r- fall entgegenstehen; den Betrag des Erlangten hat es mit 48.500 Euro beziffert. Der nicht revidierende Mitangeklagte H . ist wegen Betruges in zwei Fällen, wegen versuchten Betruges in zwei Fällen sowie wegen Anstiftung zur V ortäuschung einer Straftat zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesam t- freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt worden. 1 2 3 - 4 - Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des A n- geklagten S . hat den aus der Beschlussforme l ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Angeklagten S . führt zudem hinsichtlich der nichtrevidierenden Mita n- geklagten zur Aufhebung des Urteils in dem in der Beschlussformel er sichtl i- chen Umfang (§ 357 Satz 1 StPO). 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertun gen getroffen: a) Am 30. März 2011 bestellte der Angeklagte S . beim Autohaus B . einen Mercedes 350 für 61.880 Euro, den er über einen Kredit der M . - B . finanzierte. S . verfügte zwar über erhebliche Geldmittel, deren Herkunft und Umfang nicht festgestellt werden konnte (UA S. 6). Ihm war jedoch bewusst, dass der Kredit nur gewährt werden würde, wenn er ein zuve r- lässiges regelmäßiges Einkommen nachweisen könnte. Deshalb reichte er bei Kreditantragsstellung eine gefälschte Gehaltsbescheinigung ein, die ein mona t- liches Einkommen von rund 2.200 Euro aus wies. Nach Anzahlung von 16.500 Euro erhielt S . das Fahrzeug. Die vertraglich vereinbarten Kr e- ditraten von monatlich 699,35 Euro bei einer Laufzeit von drei Jahren und einer Schlussrate von 26.000 Euro bediente er bis Dezember 2012 (Fall 1). Spätestens im November 2012 plante S . , den Pkw bei der HU . wahrheitswidrig als gestohlen zu melden, um die Versicherungssumme aus der im April 2011 abgeschlossenen Kaskoversicherung zu erlangen. Zu diesem Zweck meldete er am 25. November 2012 den Diebstahl des Fah r- zeugs bei der Polizei (Fall 2 a) und zeigte ihn am 29. November 2012 bei der Versicherung an. Im Vertrauen auf die Richtigkeit seiner Angaben, zahlte der Versicherer 35.168,71 Euro an die M . B . und 5.101,46 Euro an den 4 5 6 7 - 5 - Angeklagten (Fall 2 b). Tatsächlich hielt der Angeklagte d en Pkw versteckt, um Teile für andere Fahrzeuge zu verwenden. b) Am 15. August 2012 veranlasste S . den anderweitig verfolgten F . , ebenfalls beim Autohaus B . einen von der M . B . finanzierten Mercedes 350 für 5 9.900 Euro zu erwerben. Um dessen tatsäc h- lich nicht vorhandene Kreditwürdigkeit nachzuweisen, übergab S . dem F . eine gefälschte Gehaltsbescheinigung, die ein monatliches Nettogehalt von etwa 2.150 Euro auswies. Nach Abschluss des Darlehensvert rages und einer Anzahlung von 14.000 Euro, die S . dem F . aushändigte, erhielt F . den Pkw, den er absprachegemäß S . a- . die monatlichen Kreditraten von 660,06 Euro bei einer Laufzeit von d rei Jahren und einer vorgesehenen Schlussrate von 26.955 Euro bis Mai 2013 bedienen konnte. Die offene Forderung der M . B . gege n- über F . betrug im Juni 2014 noch 43.668,16 Euro (Fall 3). S . hatte vor, die Kreditraten lediglic za h len und das an den Kreditgeber sicherungsübereignete Fahrzeug an einen gutgläubigen Erwerber zu veräußern. Zu diesem Zweck veranlasste er, dass F . t- li che Versicherung mit dem Inhalt abgab, dass er die Zulassungsbescheinigung für das Fahrzeug verloren habe und es nicht verpfändet oder sicherungsübe r- eignet sei. F . wurde eine neue Zulassungsbescheinigung ausgestellt (Fall 4 a). Am 28. Januar 2013 verk aufte S . das Fahrzeug in Zusammenwirken mit F . für 49.000 Euro an einen gutgläubigen Dritten (Fall 4 b). c) Anfang 2013 beauftragte S . den Mitangeklagten H . , ln. H . stellte den Kontakt zu dem Mitangeklagten G . her, der nicht erwerbstätig war und 8 9 10 - 6 - Geld benötigte. Entsprechend dem gemeinsamen Tatplan begab sich G . am 19. Januar 2013 mit einer von S . besorgten gefälschten Gehaltsbe - scheinig ung über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.934,52 Euro zum Autohaus B . und schloss mit der M . B . einen Darlehensve r- trag (Anzahlungsbetrag von 10.000 Euro, dreijährige Laufzeit mit monatliche n Raten zu 538,99 Euro) zum Kauf ein es Mercedes 350 für 48.500 Euro ab. S . gab G . den Anzahlungsbetrag und sorgte dafür, dass G . die Kreditraten bis einschließlich Dezember 2013 zahlen konnte. Absprachegemäß überließ G . dem Angeklagten S . das Fahrzeug. Die Restforderung der M . B . gegenüber G . beläuft sich auf 7.419,44 Euro (Fall 5). Am 9. April 2013 verursachte S . mit weiteren Personen mit dem . machte bei der Haftpflichtversicherung e i- nen Schad en von 9.920,89 Euro geltend. Der Haftpflichtversicherer zog jedoch den von den Unfallbeteiligten behaupteten Unfallhergang in Zweifel und ve r- weigerte die Zahlung (Fall 6). Am 24. November 2013 meldete G . auf Veranlassung S . s das Fahrzeug bei der Polizei als gestohlen (Fall 7a). Einen Tag später zeigte er den Diebstahl des Pkw bei seiner Kaskoversicherung an, die den Schaden am 15. Januar 2014 regulierte und der M . B . 28.314,12 Euro erstattete (Fall 7 b). d) Im April 2013 v ermittelte H . dem Angeklagten S . se i- nen Bekannten N . , der lediglich über eine monatliche Rente von . begab sich am 16. April 2013 mit eine r von S . beschafften gefälschten Gehaltsbescheinigung, die ein monatliches Nettogehalt von 3.311,85 Euro auswies, zum Autohaus B . , bestellte einen Mercedes zum Kaufpreis 11 12 13 - 7 - von 77.000 Euro und schloss mit der M . B . einen Darleh ensvertrag über 74.816,40 Euro bei einer Laufzeit von drei Jahren und monatlichen Raten von 933,05 Euro und einer Anzahlung von 12.600 Euro ab. Die Anzahlung lei s- tete S . , dem auch das Fahrzeug übergeben wurde. S . plante die ollständig zu bezahlen, sondern zunächst einen Unfall vorzutä u- schen und das Fahrzeug später nach einer Diebstahlsanzeige und Geldm a- chung des Diebstahlsschadens Ende Mai 2013 verursachte S . mit dem Pkw mit Hilfe eingewei h- ter Beteiligter zwei Kollisionen mit dem Fahr zeug des vorgeblichen Unfallge g- ners. Dessen Haftpflichtversicherung reguli erte den geltend gemachten Sch a- den am Fahrzeug wegen Zweifeln am Unfallh ergang jedoch nicht. Auf Betre i- ben S . s wurde die Schadensforderung ge richtlich geltend gemacht (Fall 9). Auf Veranlassung S . s zeigte N . am 27. Januar 2014 den angeblichen Diebstahl des Fahrzeugs bei der Polizei an. Anschließend machte er den Diebstahlsschaden auf Veranlassung S . s bei seiner Kaskovers i- cherung geltend. Diese regulierte den Schaden jedoch nicht, weil N . sich am 31. Januar 2014 selbst anzeigte und zugab, dass der Diebstahl des Pkw vorg e- täuscht war (Fall 10). e) Bei der Durchsuchung der vom Angeklagt en S . genutzten Wohnung wurden am 19. April 2014 ein Schlagring und eine Gaspistole aufg e- funden (Fall 11). 2. In den Fällen 1, 3, 5 und 8 hat das Landgericht den Angeklagten S . und die Mitangeklagten soweit si e beteiligt waren wegen Betr u- ges verurteilt. Zur Darlegung des Vermögensschadens hat die Strafkammer zum Zeitpunkt der Verfügung nach Maßgabe der vertraglichen Einigung gleic h- 14 15 16 - 8 - wertige Gegenleistunge n gegenüberstehen, ob also die Gegenleistung oder der Anspruch auf sie einen Wert hat, der dem vom Verfügenden vorausgesetzten dass die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs de s Darlehensgebers durch die Bonität bestimmt sei. Dadurch entstehe (spätestens) mit Auszahlung der Darlehensvaluta ein Schaden in Form einer Vermögensgefährdung, wenn auch hier, denn auf Seiten der M . B . bestand aufgrund der gefälsc h- ten Gehaltsbescheinigung die Vorstellung, dass die ratenweise Rückzahlung r- 3. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 1 sowie jeweils zur Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen 3, 5 und 8. a) Im Fall 1 hält die Verurteilung de s Angeklagten wegen Betruges b e- reits deshalb sachlicher - rechtlicher Prüfung nicht stand, weil das Landgericht den Betrugsvorsatz beweiswürdigungsrechtlich nicht hinreichend belegt (§ 261 StPO). Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass er im Fall 1 den Pkw zwar nicht in einer Summ e habe bezahlen können, jedoch ausreichend Geld zur Verfügung gehabt habe, um die Anzahlung und die nachfolgende n Raten zahlen zu können. Seine Vermögensverhältnisse habe er aber nicht nachwe i- sen können. Deshalb habe er zur Darstellung seiner Kreditwürdigk eit eine g e- fälschte Gehaltsbescheinigung bei Beantragung des Darlehens vorgelegt. Zu diesem Zeitpunkt habe er nicht vorgehabt, den Darlehensgeber zu betrügen; auf die Idee, das Fahrzeug als gestohlen zu melden, habe ihn erst später der Mitangeklagte H . gebracht. 17 18 - 9 - Diese Einlassung hat das Landgericht nicht widerlegt. Es geht selbst d a- t- tel ungeklärter Herkunft verfügte, so dass allein durch die Vorlage einer g e- fälschten Gehalt sbescheinigung bei erfolgter Tilgung der Raten über einen Zei t- raum von 20 Monaten nicht ohne Weiteres auf einen Betrugsvorsatz geschlo s- sen werden kann. Die Feststellung, dass der Angeklagte seit 2010 keiner r e- gelmäßigen Erwerbstätigkeit nachging, jedoch im Zeitraum 2008 bis Okt o- ber 2013 eine Vielzahl von Bareinzahlungen auf seine Konten vornahm, um Überweisungen zu ermöglichen, ist jedenfalls nicht geeignet, einen Betrugsvo r- satz zu belegen. Entsprechendes gilt für die strafzumessungsrechtlich ang e- stellte Er o- i- bei dem zeitlich vorgelagerten Fall 1 vom Angeklagten praktiziert wurde. b) In den Fällen 3, 5 und 8 ebenso auch im Fall 1 hält die Darstellung des eingetretenen Vermögensschadens rechtlicher Prüfung nicht stand. Unter Beachtung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 7. De ze mber 2011 (BVerfGE 130, 1) bedarf es im Falle eines Eingehungsb e- trugs einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung des täuschungsb e- dingten Vermögensschadens. Da speziell beim Eingehungsbetrug die Sch a- denshöhe entscheidend von der Wahrscheinlichkeit und vom Risiko eines z u- künftigen Verlustes abhängt, setzt die Bestimmung eines (Mindest - )Schadens voraus, dass die Verlustwahrscheinlichkeit tragfähig eingeschätzt wird (vgl. BVerfGE aaO, S. 48 f.). Denn ist aufgrund der fehlenden Bonität des Schul d- ners und n icht ausreichender Sicherheiten konkret erkennbar, dass mit einem (teilweisen) Forderungsausfall zu rechnen ist, müssen gegebenenfalls Korre k- 19 20 21 - 10 - turen etwa entsprechend banküblicher Bewertungsansätze für Wertbericht i- gungen vorgenommen werden, die ihrerseit s un geachtet der praktischen Schwie rigkeiten ihrer Ermittlung auch im Rahmen der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können, ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehensverhältnisses (noch) ankommt (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 13. April 2012 5 StR 442/11, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76; vom 4. Februar 2014 3 StR 347/13, StraFo 2014, 166; und vom 20. Mai 2014 4 StR 143/14, wistra 2014, 349). Gemessen daran erweist sich bereits die Schadensdarstellung des Landgerichts als unzureichend. Es geht wohl von einer schadensgleichen Ve r- mögensgefährdung in Höhe der jeweiligen, in den Fällen 1, 3 und 5 überdies nicht bezifferten Darlehensbeträge aus. Ob hiervon die für den Autokauf gelei s- teten Anzahlungsbeträge in Abzug gebracht wurden, wird nicht mitgeteilt. Gle i- ches gilt für die naheliegend zu bejahende Frage, ob in den Fällen 1, 5 und 8 die Fahrzeuge an die M . B . sicherungsübereignet wurden. Unzutreffend ist auch die Ansicht des Landgerichts, hinsichtlich der Höhe des Vermögensschadens allein auf die bei Beantragung des Darlehens vorg e- legte gefälschte Gehaltsbescheinigung des jeweiligen Darlehensnehmers a b- stellen zu können, um einen Gefährdungsschaden in voller Höhe des Darl e- hensbetrages anzunehmen, weil der R ückzahlungsanspruch aufgrund des in Wahrheit nicht bestehenden Beschäftigungsverhältnisses nicht der vertraglich vorausgesetzten Werthaltigkeit entspreche. Der betrugsbedingte Vermögen s- schaden hätte vielmehr durch eine Bewertung des täuschungsbedingten Ris i - koungleichgewichts ermittelt werden müssen, für dessen Berechnung maßge b- lich ist, ob und in welchem Umfang die das Darlehen ausreichende M . B . ein höheres Ausfallrisiko trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikob e- 22 23 - 11 - stimmenden Faktoren vom D arlehensnehmer zutreffend angegeben worden wären. In diesem Zusammenhang hätte auch die Werthaltigkeit etwaiger S i- cherheiten wie die Sicherungsübereignung der Fahrzeuge in den Blick g e- nommen und wirtschaftlich in Ansatz gebracht werden müssen. 4. In den Fällen 3, 5 und 8 schließt der Senat aus, dass überhaupt kein Schaden entstanden ist. Da der Rechtsfehler somit allein in der unterbliebenen konkreten Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind insoweit lediglich die Strafaussprüche aufzuheben. Die A ufhebung des Schuldspruchs im Fall 1 und die Aufhebung der Strafaussprüche in den Fällen 3, 5 und 8 ziehen die Aufh e- bung der gegen den Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafe und der Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO nach sich. Hinsich tlich let z terer Entscheidung ist zudem mangels Darstellung nicht nachvollziehbar, ob der Betrag des Erlangten im Sinne dieser Vorschrift zutreffend berechnet wu r- de. 5. Die Aufhebung des Urteils zugunsten des Angeklagten S . e r- streckt sich im Fal l 5 und 8 auf den Mitangeklagten H . und im Fall 5 auf den Mitangeklagten G . . Die insoweit verhängten Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafen beim Mitangeklagten G . auch die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO sind daher aufzuheben (§ 357 Satz 1 StPO). 24 25 - 12 - 6. Einer Aufhebung der Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) bedarf es nicht, weil sie von den Rechtsfehlern nicht betroffen sind. Ergänzende, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind insbesondere zur Darstel - lung und Bezifferung des Schadensumfangs zu treffen. Sander ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert. Sander König Berger Bellay 26
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