5 StR 315/12 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 31. Juli 20 1 2 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Juli 2012 beschlossen: 1. Auf d ie Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 15. November 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange - klagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungs - mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit m it un - erlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Zur Straffestsetzung wird die Sache zu neuer Ver - h andlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land - gerichts zurückverwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen Betäubungsmitteln in nicht geringer und neun Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des 1 - 3 - Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerf olg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts schloss sich der Ang e- klagte mit den gesondert Verfolgten A . H . und I . H . der Absicht zusammen, arbeit steilig vorgehend in einer nicht näher bestim m- ten Anzahl von Fällen unerlaubt mit Betäubungsmitteln Handel zu treiben, um sich so jeweils eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von ein i- Am 15. Ok t o- ber 2010 bestellte A. H. Hiervon abweichend einigte man sich in einem Telefonat am folgenden Tag auf die Lieferung von acht Kil ogramm Heroingemisch und acht Kilogramm Streckmittel, weil der Angeklagte kurzfristig keine größere Menge beschaffen konnte. A. H. leistete an den Angeklagten eine Anzahlung in Höhe von 21.000 es Betä u- bungsmittels aufwendete. Nach dem Verkauf des Heroins durch A . und I. H. sollte der Angeklagte weitere 15.000 - dem der Angeklagte am 19. Oktober 2011 telefonisch A. H. in - formiert hatte, dass di e Übergabe des Heroingemisches in der folgenden Nacht in Braunschweig stattfinden solle, begab er sich mit dem in einer Sporttasche verstauten Betäubungs - und Streckmittel von Rotterdam nach Eindhoven, wo er es der Kurierin B . übergab, die i hm durch sei - nen Cousin und einen mit diesem bekannten Marokkaner vermittelt worden war. In der Sporttasche befanden sich 7,923 Kilogramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 126,5 Gramm Heroinhydrochlorid sowie 8,9 Kilogramm Streckmittel . Während B . nach Braunschweig fuhr, koo r- dinierte der Angeklagte telefonisch mit A. H. die Übergabe an dessen zur Entgegennahme der Betäubungsmittel in Begleitung des A . nach Braunschweig angereisten Bruder I . H . . Unmittelbar nach der Übergabe erfolgte die Festnahme von I. H. , 2 - 4 - A. und B . sowie die Sicherstellung der Sporttasche mit den Betäubungsmitteln. 2. Die Annahme bandenmäßiger Begehungsweise wird von den Fes t- stellungen nicht getragen. Wesentliches Merkmal einer Bande ist die auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung von mindestens drei Personen zur gemeinsamen Deliktsbegehung (BGH, Bes chluss vom 22. März 2001 GSSt 1/00, BGHSt 46, 321; Urt eile vom 22. April 2004 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696, und vom 29. Februar 2012 2 StR 426/11). Daran fehlt es, wenn sich die Beteiligten eines Betäubungsmittelgeschäfts auf der Verkä u- fer - und der Erwerberseite selbständig gegenüber stehen, auch wenn sie in einem eingespielten Bezugs - und Absatzsystem im Rahmen einer andauer n- den Geschäftsbeziehung handeln (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413 mwN). Ob eine Person, die regelmäßig von einem bestimmten Verkäufer Betäubungsmittel z um Zwecke des g e- winnbringenden Weiterverkaufs bezieht, in dessen Absatzorganisation als verlängerter Arm eingebunden ist oder dieser auf der Abnehmerseite als selbständiger Geschäftspartner gegenüber steht, beurteilt sich wesentlich nach der getroffenen Ri sikoverteilung. Der Abnehmer in einem eingespielten Bezugs - und Absatzsystem, der die Betäubungsmittel zum vereinbarten Preis erwirbt und diese anschließend ausschließlich auf eigenes Risiko ve r- kauft, insbesondere die Verkaufspreise selbst festsetzt und üb er die von ihm erzielten Gewinne allein disponiert, ist regelmäßig als selbständiger Käufer anzusehen und nicht als Teil der Verkäuferseite. Von einer Einbindung in die Absatzorganisation des Verkäufers ist demgegenüber in der Regel auszug e- hen, wenn dieser dem Abnehmer die Höhe des Verkaufspreises vorgibt, Zeitpunkt und Umfang der Weiterveräußerungen bestimmt sowie an deren Gewinn und Risiko beteiligt ist (BGH aaO; Urteil vom 22. April 2004 3 StR 28/04, NStZ 2004, 696). Im hier zu entscheidenden Fall lassen die Urteilsfeststellungen keine r- lei unmittelbare Beteiligung des Angeklagten an dem mit dem Weiterverkauf 3 4 - 5 - verbundenen Risiko des A . H . und seines Bruders erkennen. Vielmehr sollte der Angeklagte nach der mit A. H. getroffenen Abrede den Kaufpreis von 36.000 auch den erst nach dem Weiterverkauf zu zahlenden Anteil von 15.000 unabhängig von den im Rahmen des Weiterverkaufs erzielten Erlösen erhalten. Ferner ist den Feststellungen nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte Vorgaben zur Abwicklung des Weite r- verkaufs und den Verkaufspreisen gemacht hat. Allein daraus, dass der A n- geklagte gegenüber A. H. bezogen auf die zu schlechte Qualität für ihn e r- hältlichen Heroins bemerkte, sie würden beide Verluste machen, sie wü r- de 18) , folgt keine Einbindung H . s in die Absatzorganisation des Angeklagten. Dies stell t die unabhängig von dem im Rahmen des Weiterverkaufs erzielten Erlös bestehende Verpflichtung H. s zur Zahlung des Kaufpreises an den Angeklagten nicht in Frage und belegen nicht eine unmittelbare Risikobeteiligung des Angeklagten. Einer solchen steht schon entgegen, dass der Angeklagte von H. bereits eine die Einkaufskosten übersteigende Summe als Anzahlung erhalten hat, so dass auch abgesehen von der Verpflichtung H. s zur Zahlung des vollen Kaufpreises allenfalls die Höhe des Gewinns des Angeklagten vom Erfolg des Weiter verkaufs abhängen kann. Ein Interesse des Angeklagten an einem erfolgreichen Weiterverkauf seiner Abnehmer besteht im Übrigen bereits im Hinblick auf die geplante Fortführung der Geschäftsbeziehung und lässt für sich genommen nicht auf eine weitergehende R isikobeteiligung schließen. Noch weniger erlaubt die aus der fehlenden Rückmeldung H. s nach der Übergabe folgende Besorgnis des Angeklagten einen solchen Rückschluss. Auch im Rahmen von Betäubungsmittelgeschäften, bei denen sich Verkäufer und Erwer ber in typischer Weise selbständig gegenüberstehen, muss der Verkäufer bei einer durchaus üblichen Vereinbarung einer Restkaufprei s- zahlung nach Weiterverkauf im Falle der Festnahme der Abnehmer in der Regel mit dem Ausfall seiner Restforderung rechnen und zudem strafrechtl i- che Verfolgung befürchten. - 6 - Da somit nach den Urteilsfeststellungen die Annahme bandenmäßigen Handelns bereits deshalb ausscheidet, weil A. H. dem Angekla g- ten selbständig auf der Abnehmerseite gegenüberstand, brau cht der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob die Feststellungen eine Einbindung I . H . s in die zwischen dem Angeklagten und A. H. getroffene Abrede zu künftiger Deliktsbegehung ausreichend belegen. 3. Der Senat ändert den Schuldspruch ab, weil weitergehende Fes t- stellungen nicht zu erwarten sind. Der Angeklagte hat die Tatbestände der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (vgl. hierzu etwa BGH, Beschluss vom 11. J uli 1991 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32) und des unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG tateinheitlich verwirklicht (vgl. zur Tateinheit BGH, Beschluss vom 25. N o- vember 2009 2 StR 344/09, NStZ - RR 2010, 119). Da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, steht § 265 StPO der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Auch der im Hinblick auf die Auslief e- rungsbewilligung geltende Spezialitätsgrundsatz hindert eine Verurtei lung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1986 3 StR 177/86, NStZ 1986, 557; Beschluss vom 9. Oktober 2000 5 StR 248/00). Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung des Straf ausspruchs nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil lediglich Wertungsfehler vorliegen. Das neue Tatgericht kann hinsichtlich des 5 6 7 - 7 - entgegen der missverständlichen Wendung auf UA S. 16 umfassend g e- ständigen Angeklagten ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Die im Urteil getroffene Anrechnungsen t- scheidung gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB bleibt unberührt. Basdorf Raum Schaal Dölp Bellay
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