5 StR 317/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 5. August 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2008 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bremen vom 29. November 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensr374ge Erfolg. Sie r374gt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gem344337 247 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgef374hrt wurde (247 338 Nr. 1 StPO). 1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde: 2 Durch Er366ffnungsbeschluss vom 11. September 2006 hat die Straf-kammer das Hauptverfahren er366ffnet, ohne dabei einen Beschluss gem344337 247 76 Abs. 2 Satz 1 GVG zu fassen. Am 9. Oktober 2007 hat sie den Er366ff-nungsbeschluss 204durch die Feststellung erg344nzt, dass die Hauptverhandlung in der Besetzung mit zwei Berufsrichtern einschlie337lich des Vorsitzenden und zwei Sch366ffen223 stattfindet. Dieser Beschluss ist bis zur Hauptverhandlung der Verteidigung weder zugestellt worden noch sonst bekannt geworden. Auch eine Mitteilung der Gerichtsbesetzung nach 247 222a Abs. 1 Satz 2 StPO ist bis zum Beginn der Hauptverhandlung nicht erfolgt. In der Hauptverhandlung hat der Vorsitzende die Gerichtsbesetzung mitgeteilt, ohne auf den Be- 3 - 3 - schluss vom 9. Oktober 2007 hinzuweisen. Der Antrag der Verteidigung, die Hauptverhandlung wegen der erst jetzt mitgeteilten Besetzung zu unterbre-chen, wurde nach einer Unterbrechung von f374nf Minuten durch Gerichtsbe-schluss mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, dass das Gericht ordnungs-gem344337 besetzt sei. 2. Der zul344ssig erhobenen Besetzungsr374ge, die nicht pr344kludiert ist, kann der Erfolg nicht versagt werden. Mit nur zwei Berufsrichtern war das erkennende Gericht fehlerhaft besetzt. 4 a) Die R374ge ist zul344ssig, weil 226 wie die Revision vollst344ndig mitgeteilt hat 226 die gro337e Strafkammer die Hauptverhandlung nach 247 222a Abs. 2 StPO zur Pr374fung der Besetzung gar nicht unterbrochen hat (247 338 Nr. 1 lit. c StPO; vgl. zudem im Anschluss an den Antrag des Generalbun-desanwalts zur Unterbrechungsdauer Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 222a Rdn. 22). 5 6 b) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht in der Besetzung mit zwei 226 anstatt mit drei 226 Berufsrichtern (und zwei Sch366ffen) entschieden hat, obwohl es bei Er366ffnung des Hauptverfahrens einen dahin gehenden Beschluss nach 247 76 Abs. 2 GVG nicht gefasst hatte. aa) Die Entscheidung 374ber die Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Richter ist bei der Er366ffnung des Hauptverfahrens zu treffen (vgl. BGHR GVG 247 76 Abs. 2 Besetzungsbeschluss 1; Meyer-Go337ner aaO 247 76 GVG Rdn. 4). 204Bei der Er366ffnung223 bedeutet zugleich mit der Er366ffnungs-entscheidung; eine sp344tere Beschlussfassung ist nicht m366glich, weil mit der Er366ffnung des Hauptverfahrens feststehen muss, mit wie vielen Richtern das erkennende Gericht in diesem Verfahrensabschnitt besetzt ist (vgl. Begr374n-dung RegE des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Janu-ar 1993 in BT-Drucks. 12/1217, S. 48; BGHSt 44, 328, 332; Siolek in L366-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 76 GVG Rdn. 4). Die Entscheidung kann 7 - 4 - regelm344337ig auch nicht mehr ge344ndert werden (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 214; Meyer-Go337ner aaO m.w.N.). Hiernach ist der (204Feststellungs223-)Beschluss des Landgerichts vom 9. Oktober 2007 ohne rechtliche Relevanz. bb) Ist bei Er366ffnung des Hauptverfahrens nicht nach 247 76 Abs. 2 GVG beschlossen worden, dass die gro337e Strafkammer in der Hauptverhandlung nur mit zwei Richtern einschlie337lich des Vorsitzenden und zwei Sch366ffen be-setzt ist, so muss die Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Richtern t344tig werden, und zwar auch dann, wenn der Ausspruch versehentlich unter-blieben ist (vgl. BGHSt 44, 361, 362; BGH NStZ-RR 2006, 214; LG Bremen StV 2004, 251; Siegismund/Wickern wistra 1993, 139; Siolek aaO m.w.N.; Meyer-Go337ner aaO; Diemer in KK 5. Aufl. 247 76 GVG Rdn. 2; Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. 247 76 Rdn. 8; vgl. differenzierend 226 nicht tragend 226 zum Regel-Ausnahme-Verh344ltnis BGHSt 44, 328, 331). 8 9 Gem344337 247 76 Abs. 1 Satz 1 GVG ist eine gro337e Strafkammer in der Hauptverhandlung grunds344tzlich mit drei Berufsrichtern und zwei Sch366ffen besetzt. Ein Abweichen von dieser gesetzlichen Vorgabe bedarf ausdr374ckli-cher Beschlussfassung (247 76 Abs. 2 GVG). Basdorf Brause Schaal Hubert Schneider
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