5 StR 320/06 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 13. M344rz 2007 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Mordes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. M344rz 2007 beschlos-sen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 20. Februar 2006 nach 247 349 Abs. 4 StPO a) in den Schuldspr374chen dahingehend ge344ndert, dass die Angeklagten jeweils wegen Totschlags in Tat-einheit mit Misshandlung von Schutzbefohlenen verurteilt sind, b) in den Strafausspr374chen aufgehoben. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskam-mer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht Cottbus hat die beiden miteinander verheirateten An-geklagten jeweils wegen Mordes in Tateinheit mit Misshandlung von Schutz-befohlenen zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revisionen der An-geklagten haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; sie sind im 334b-rigen unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts t366teten die Angeklag-ten durch Unterlassen ihren gemeinsamen Sohn Dennis, der im Alter von sechs Jahren am 20. Dezember 2001 an Atrophie infolge einer 374ber mehrere Monate andauernden hochgradigen Unterern344hrung verstarb. Dennis wurde als drittes von sieben gemeinsamen Kindern der Angeklagten und als siebtes von elf Kindern der Angeklagten A. B. am 4. Januar 1995 gebo-ren. Schon zu dieser Zeit stand die Familie unter Beobachtung des Jugend-amtes. Unzureichende hygienische Verh344ltnisse und die Gefahr einer nicht ordnungsgem344337en Versorgung f374hrten im Mai 1995 zum Entzug des Sorge-rechts f374r Dennis und die anderen Kinder. Einen Monat sp344ter kam Dennis in ein Pflegeheim. Als er 18 Monate alt war, wog er knapp zehn Kilogramm und war gesund. Von Seiten des Heims wurde er als sehr lebhaftes, zuweilen auch aggressives Kind geschildert, welches oft etwas unruhig sei und eines geregelten Tagesablaufs bed374rfe. Am 30. September 1996 kehrte er auf An-trag der Angeklagten in den elterlichen Haushalt zur374ck; zwei Monate sp344ter wurde der Sorgerechtsentzug aufgehoben. Bis Ende 2000 erfolgten Hausbe-suche des Jugend- und Sozialamtes, wobei es jedoch nicht um Dennis ging. Den Mitarbeitern der 304mter fiel auch in Bezug auf ihn nichts Ungew366hnliches auf. Bei Besuchen in der Wohnung der Angeklagten bem374hten sich diese nicht etwa, Dennis zu verbergen. Die Erziehung von Dennis gestaltete sich allerdings f374r die Angeklagte A. B. , die sich um die Kinder und den Haushalt fast ausschlie337lich allein k374mmerte, schwieriger als bei ihren ande-ren Kindern. Sie empfand Dennis222 Verhalten oft als 204bockig223 und griff bei ihm auch zu k366rperlichen Strafen; so schlug sie ihn mit der flachen Hand auf das Ges344337 oder warf ihn auf das Bett. Um ihn nachts am Verlassen des Bettes zu hindern, band sie ihm einen Bademantelg374rtel um den Bauch, den sie an den Bettstreben befestigte. Zudem kam es vor, dass Dennis ohne Abendes-sen zu Bett gehen musste, wenn er sich nicht 204f374gen wollte223. Wenn dies in Gegenwart des Angeklagten F. B. geschah, brachte er Dennis, der nach den Angaben der Angeklagten sein 204Liebling223 war, mehrfach 204etwas zu essen ans Bett223, im 334brigen zog er es jedoch vor, nicht gegen die Erzie-hungsmethoden seiner dominanten Ehefrau zu opponieren. 2 - 4 - Dennis verlor sp344testens 204ab dem dritten bis vierten Lebensjahr rapide an Gewicht223, da er immer weniger Nahrung zu sich nahm. Wurde er zum Es-sen gerufen, blieb er zuweilen im Kinderzimmer; bei den grunds344tzlich ge-meinsam im Familienkreis eingenommenen Mahlzeiten verzehrte er sehr wenig, da er kein Verlangen nach Nahrung mehr versp374rte. Seine Eltern be-merkten, dass er immer weniger a337 und immer d374nner wurde, schlie337lich nur noch 204Haut und Knochen223 war. In den Monaten vor seinem Tode n344hte die Angeklagte A. B. zweimal seine Hose um etwa zehn bis 15 Zenti-meter enger, der Angeklagte F. B. besorgte f374r Dennis immer kleinere Kleidung beim Sozialamt. Er schlug mehrmals vor, wegen des Zustands von Dennis einen Arzt aufzusuchen. Die Angeklagte A. B. beschwich-tigte ihren Ehemann jeweils, indem sie ihm wider besseres Wissen mitteilte, mit Dennis sei 204alles in Ordnung223. Danach dr344ngte der Angeklagte, der von M344rz 2001 bis M344rz 2002 durchgehend im Rahmen einer Arbeitsbeschaf-fungsma337nahme t344tig war, auch nicht weiter auf einen Arztbesuch. In den letzten drei Monaten vor seinem Tode war Dennis schlie337lich so schwach, dass er kaum noch laufen konnte und 226 z. B. beim Spielen 226 mit dem R374cken angelehnt sitzen musste. Die Angeklagten erkannten den lebensbedrohli-chen Gesundheitszustand, sie lie337en Dennis dennoch keine Hilfe zuteil wer-den, womit sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. 3 Im Laufe des 20. Dezember 2001 brach Dennis infolge der sich 374ber Monate entwickelten Auszehrung zusammen. Die Angeklagte A. B. , die sich als einzige mit ihm in der Wohnung befand, legte ihn in sein Bett und brachte ihm Tee, Dennis zeigte aber keine Reaktion. Den sp344ter von ihr festgestellten Tod von Dennis verheimlichte sie den anderen Familienmit-gliedern, auch dem Angeklagten F. B. . Sie lagerte Dennis Leiche zu-n344chst f374r ein bis zwei Tage im Bettkasten und schlie337lich in einer ungenutz-ten Tiefk374hltruhe in der K374che. Um das Verschwinden von Dennis zu erkl344-ren, gab sie 226 auch gegen374ber dem Mitangeklagten 226 an, Dennis befinde sich aufgrund einer Diabeteserkrankung in einem Berliner Krankenhaus. Dies erkl344rten die Angeklagten schlie337lich auch gegen374ber der Schulbeh366rde und 4 - 5 - dem Sozialamt, die sich zuweilen nach Dennis erkundigten, denn dieser war bereits seit 2001 schulpflichtig, jedoch nie in der Schule oder zu einer schul-344rztlichen Voruntersuchung erschienen. Da zun344chst niemand Verdacht sch366pfte, blieb der Tod von Dennis 374ber zweieinhalb Jahre unbemerkt. 2. Soweit sich die Revisionen gegen die Annahme des Schwurgerichts wenden, Dennis sei aufgrund einer Atrophie verstorben und die Angeklagten h344tten die gebotene Hilfe mit T366tungsvorsatz unterlassen, sind sie unbe-gr374ndet. 5 a) Die Feststellungen der sachverst344ndig beratenen Strafkammer zur Todesursache sind ohne durchgreifenden Rechtsfehler getroffen worden. So ist der Tod von Dennis infolge einer Atrophie aufgrund einer 374ber mehrere Monate andauernden Unterern344hrung unter Ausschluss anderer denkbarer Todesursachen nachvollziehbar belegt. Auch l344sst sich den Urteilsausf374h-rungen noch hinreichend sicher entnehmen, dass Dennis bei entsprechender intensivmedizinischer Hilfe kurz vor seinem Tode h344tte gerettet werden k366n-nen. 6 b) Auch die Annahme bedingten T366tungsvorsatzes h344lt revisionsge-richtlicher 334berpr374fung stand. 7 aa) Die vom Landgericht zur Begr374ndung des T366tungsvorsatzes her-angezogenen Tatsachen beruhen auf einer tragf344higen Beweisw374rdigung, wenn sich diese auch im Wesentlichen in der Wiedergabe der verschiede-nen, teilweise in sich und zueinander widerspr374chlichen Angaben der Ange-klagten ersch366pft. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde l344sst sich noch entnehmen, dass das Tatgericht sich insoweit auf die f374r glaubhaft be-fundenen Angaben des Angeklagten F. B. gest374tzt und so die teilwei-se abweichende Einlassung der Angeklagten A. B. widerlegt hat. 8 - 6 - bb) So hat die Strafkammer ihre 334berzeugung, dass die Angeklagten den Tod von Dennis billigend in Kauf genommen und nicht mehr auf eine von allein einsetzende Besserung vertraut haben, aus dem sich verschlechtern-den Zustand und der hieraus resultierenden, auch ihnen erkennbaren Ge-f344hrdung des Jungen gewonnen. Dieser Schluss auf die geistige Vorweg-nahme und Billigung seines m366glichen Todes war 226 auch unter Ber374cksichti-gung, dass die Billigung der T366tung des eigenen Kindes naturgem344337 die 334berschreitung h366chster Hemmschwellen voraussetzt (vgl. BGHR StGB 247 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 50) 226 jedenfalls aufgrund der Kenntnis der Angeklagten davon, dass Dennis nur noch 204Haut und Knochen war223 sowie kaum mehr aus eigener Kraft laufen und ohne St374tze sitzen konnte, und weil deswegen die Hinzuziehung eines Arztes zwischen ihnen diskutiert wurde, m366glich und ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Damit ist beding-ter T366tungsvorsatz zumindest f374r die letzte Phase des Gesamtverhaltens der Angeklagten noch ausreichend belegt. 9 10 Das vom T366tungsvorsatz getragene Unterlassen von Hilfsma337nahmen war auch kausal f374r den Tod von Dennis. Dieser h344tte kurz vor seinem Tode noch gerettet werden k366nnen. Es versteht sich zudem von selbst, dass bei pflichtgem344337em Handeln zu dem Zeitpunkt, als die Angeklagten die t366dliche Gef344hrdung ihres Kindes erkannten, dessen Leben verl344ngert worden w344re. 3. Die Annahme des Mordmerkmals der grausamen Begehungsweise hat hingegen keinen Bestand. 11 Das Mordmerkmal 204grausam223 wird durch eine gef374hllose und unbarm-herzige Gesinnung des T344ters und die Billigung von Tatumst344nden gekenn-zeichnet, welche es bedingen, dass dem Opfer durch die T366tungshandlung besondere Schmerzen oder Qualen zugef374gt werden (vgl. BGHSt 3, 180, 181; BGH NJW 1986, 265, 266). Hierzu hat das Schwurgericht bezogen auf die daf374r ma337gebliche Phase des vom T366tungsvorsatz getragenen Unterlas-sens keine tragf344higen Feststellungen getroffen. 12 - 7 - a) Es hat zwar im Ansatz zutreffend darauf abgestellt, dass Verhun-gern regelm344337ig besonders starke k366rperliche und seelische Schmerzen verursacht (vgl. BGH MDR bei Dallinger 1974, 14; BGH, Beschluss vom 31. M344rz 2004 226 5 StR 351/03; Senatsbeschluss nach 247 349 Abs. 2 StPO vom 10. Oktober 2006 226 5 StR 212/06 [Fall Jessica, Presseerkl344rung des BGH Nr. 139/2006]). Ausgehend hiervon, hat es die T366tung von Dennis als 204grausam223 gew374rdigt, denn er habe immer wieder nach Nahrung verlangt und sie nicht erhalten. Solches wird von der Gesamtheit der im Urteil getroffenen gesicherten Feststellungen nicht getragen. 13 Danach lag die vom T366tungsvorsatz getragene Tathandlung im Unter-lassen geeigneter Hilfsma337nahmen, nicht in der Verweigerung von Nahrung. Letzteres ist nicht belegt. Die geschilderten Vorf344lle, bei denen Dennis ohne Abendessen bleiben musste, hat das Landgericht nicht zeitlich oder men-genm344337ig eingeordnet, nach dem Gesamtzusammenhang ist nur auf gele-gentliche Ma337nahmen zu schlie337en; eine relevante Ursache f374r den Tod von Dennis kann hierin nicht gesehen werden. Auch den ohne weitere W374rdigung nebeneinander gestellten Einlassungen l344sst sich nicht entnehmen, dass die Angeklagten Dennis von ihm verlangte Nahrung verweigert h344tten. Vielmehr legt das Schwurgericht seiner 334berzeugung vom Tatgeschehen zugrunde, dass Dennis die zur Verf374gung stehende Nahrung nicht in ausreichendem Umfang verzehrt hat, wie die Schilderungen der gemeinsamen Mahlzeiten und einer Kaffeerunde im Beisein der Mutter des Angeklagten F. B. belegen. 14 Dar374ber hinaus ist zu besorgen, das Schwurgericht habe f374r die W374r-digung der T366tung als 204grausam223 zus344tzlich auf ein Durstleiden von Dennis abgestellt. Auch unter Ber374cksichtigung der nahezu unkommentiert einge-r374ckten Obduktionsergebnisse ist nicht belegt, dass Dennis unter mangeln-der Fl374ssigkeitsversorgung litt. Insoweit entbehren bereits die Feststellungen, Dennis habe unter Durstgef374hlen gelitten und der Angeklagte F. B. 15 - 8 - habe dies wahrgenommen bzw. die Angeklagten h344tten ihn nicht ausrei-chend mit 204Trinken223 versorgt, einer tragf344higen Grundlage. Jedenfalls aber ist nicht belegt, dass Dennis zu dem Zeitpunkt, als die Angeklagten mit T366tungsvorsatz handelten, unter Hunger litt. Denn er starb nach den Feststellungen nicht an den Folgen akuten Verhungerns, vielmehr hatte sich sein unterern344hrter, letztlich zum Tode f374hrender Zustand w344hrend eines l344ngeren 226 mindestens dreij344hrigen 226 Zeitraumes langsam entwickelt. In diesem Zusammenhang hat sich das Schwurgericht den Ausf374hrungen des medizinischen Sachverst344ndigen R. angeschlossen, wo-nach Kinder mit chronischer Mangelern344hrung kein Verlangen nach Essen und Trinken mehr versp374ren und dieser Zustand bei Dennis bereits seit Fr374h-jahr/Sommer 2000 vorlag. Ab wann die Angeklagten den Tod von Dennis geistig vorwegnahmen und sich damit abfanden, letztlich also mit bedingten T366tungsvorsatz handelten, ist ebenso wie die Tatsachengrundlage, auf der dieser Schluss (vgl. oben 2 b, bb) beruht, nicht zeitlich eingeordnet worden. Die f374r den T366tungsvorsatz relevanten Ankn374pfungspunkte lagen aber er-sichtlich nicht schon im Fr374hjahr/Sommer 2000 vor. Ab diesem Zeitpunkt schlie337t die Strafkammer bei Dennis Hungergef374hle aus. Zur Erf374llung des Merkmals 204grausam223 ist aber erforderlich, dass das Opfer die besonderen Schmerzen oder Qualen w344hrend des tatbestandsm344337igen Geschehens 226 Handeln mit T366tungsvorsatz 226 erlitten hat (BGH NJW 1986, 265, 266). Auch wenn das Erreichen des Zustands, in dem Dennis keinen Hunger mehr versp374rte, qu344lend gewesen sein mag, ist jedenfalls f374r diesen fr374heren Zeit-raum kein T366tungsvorsatz nachweisbar. 16 b) Zudem ist die innere Tatseite zur Verwirklichung des Mordmerkmals 204grausam223 nicht tragf344hig belegt. Zwar hat das Landgericht ausgef374hrt, dass die Angeklagten die Schmerzen k366rperlicher und seelischer Art von Dennis erkannt und ihn dennoch ohne jegliches Mitgef374hl, herzlos und bis zuletzt unbarmherzig seinen Qualen 374berlassen h344tten. Dies schlie337t es im Wesent-lichen allein aus der Tathandlung, n344mlich dem Unterlassen von Hilfeleistun- 17 - 9 - gen trotz Kenntnis der fortschreitenden Auszehrung des Jungen, ohne auf die besonderen Umst344nde im Tatbild und der T344terpers366nlichkeiten einzuge-hen: Dennis 344u337erte kein Hungergef374hl, die Angeklagten waren mit einer kindgerechten Haushaltsf374hrung und der Erziehung der Kinder offensichtlich nicht nur in Bezug auf Dennis heillos 374berfordert, sie leiden beide unter psy-chischen Beeintr344chtigungen. Hierzu ist trotz der rechtsfehlerfreien Annahme noch nicht erheblich verminderter Schuldf344higkeit aufgrund sachverst344ndiger Beratung festgestellt worden, dass die Angeklagte A. B. eine Bor-derline-Pers366nlichkeitsst366rung sowie angstvolle und depressive Zust344nde hat und der Angeklagte F. B. mit einem Intelligenzquotienten von 55 an einer Intelligenzminderung vom Grade einer Debilit344t leidet, weswegen seine F344higkeit zu probleml366sendem Denken und Erkennen von Ursache-Wirkungszusammenh344ngen sehr eingeschr344nkt ist. Deshalb h344tte es der eingehenden Er366rterung bedurft, ob den Angeklagten aufgrund ihrer Pers366n-lichkeitsstruktur das m366gliche Leiden des immer st344rker abmagernden Den-nis angesichts des Fehlens zuverl344ssiger Beweisanzeichen f374r Schmerzen oder seelische Qualen tats344chlich bewusst war und ihr Unterlassen von Ab-hilfe nicht auf einer von Gedanken- und Hilflosigkeit gepr344gten, durch Passi-vit344t gekennzeichneten Lebensf374hrung beruhte, sondern tats344chlich dar374ber hinausgehend einer gef374hllosen, unbarmherzigen Gesinnung entsprang, wo-f374r insgesamt keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Die unzul344ngli-che Ber374cksichtigung der pers366nlichkeitsbedingten Besonderheiten der An-geklagten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1972 226 5 StR 193/72; BGH NStZ 1982, 379) weckt die Besorgnis, das Schwurgericht habe es zum Nachweis der Grausamkeit f374r gen374gend erachtet, dass sich die Angeklagten der harten Auswirkungen ihrer Tat 226 des Todes des Kindes 226 bewusst waren. 4. Der Schuldspruch wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen hat Bestand. Insoweit belegen die Feststellungen in noch ausreichendem Ma337e jedenfalls eine b366swillige Vernachl344ssigung der F374rsorgepflicht der Ange-klagten f374r Dennis und die dadurch herbeigef374hrte Sch344digung von dessen Gesundheit, die sich 374ber die drei Jahre des Verfalls des Kindes erstreckte 18 - 10 - und schlie337lich zu dessen 226 erst in der Endphase billigend in Kauf genom-menem 226 Tod f374hrte (247 225 Abs. 1 Nr. 1 dritte Var., Abs. 3 Nr. 1 erste Alt. StGB). 5. Der Senat schlie337t angesichts des Zeitablaufs und der besonderen Tatentwicklung aus, dass das Landgericht das Mordmerkmal der Grausam-keit oder sonstige Mordmerkmale tragende Feststellungen noch treffen k366nn-te. Er 344ndert deshalb den Schuldspruch von Mord auf Totschlag, wovon schon die Anklage ausging. 19 Aufgrund des ge344nderten Schuldspruchs bedarf die Bemessung der Strafen erneuter schwurgerichtlicher Pr374fung auf der Grundlage der bisheri-gen rechtsfehlerfreien Feststellungen. Das neue Tatgericht darf hierzu nur solche erg344nzenden Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht wider-sprechen. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass das Schwurgericht ohne Wertungsfehler eine Strafrahmenverschiebung nach 247 13 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB abgelehnt hat, hier ablehnen musste. Gleich-wohl wird die Annahme eines besonders schweren Falls des Totschlags im Sinne von 247 212 Abs. 2 StGB angesichts der Gesamtheit der Feststellungen 20 - 11 - nicht in Betracht kommen. Der Senat hat die Ahndung mit 226 gegebenenfalls zu staffelnden 226 zeitigen Freiheitsstrafen im oberen Bereich des Strafrah-mens einem neuen Tatgericht zu 374berlassen. Basdorf H344ger Gerhardt Schaal J344ger
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