5 StR 32/06 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 26. April 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen gewerbs- und bandenm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-lung vom 25. und 26. April 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter H344ger, Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Schaal als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanw344ltin M als Verteidigerin f374r den Angeklagten V , Rechtsanw344ltin R , Rechtsanwalt B als Verteidiger f374r die Angeklagte Ve , Rechtsanwalt H , Rechtsanwalt L als Verteidiger f374r den Angeklagten E , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - am 26. April 2006 f374r Recht erkannt: 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 27. April 2005 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten in den F344llen IV. J der Urteilsgr374nde freige-sprochen worden sind. 2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und die Revisionen der Angeklagten gegen das oben ge-nannte Urteil werden verworfen. 3. Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Soweit die Revisionen der Staatsanwaltschaft erfolglos bleiben, tr344gt die Staatskasse die Kosten und notwendi-gen Auslagen der Angeklagten. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die verbliebenen Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagten unter anderem wegen mehrerer F344lle des versuchten und vollendeten gewerbs- und bandenm344337i-gen Einschleusens von Ausl344ndern (247247 92b Abs. 1, 92a Abs. 2 Nr. 1 AuslG), 1 - 4 - teilweise in Tateinheit mit gewerbs- und bandenm344337igem Verschaffen fal-scher Ausweise (247 276 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB), verurteilt und gegen den Angeklagten V zwei Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren sechs Mona-ten bzw. einem Jahr sechs Monaten, gegen die Angeklagte Ve eine Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt ist, sowie gegen den Angeklagten E eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verh344ngt. Von weiteren Vorw374rfen des gewerbs- und bandenm344337igen bzw. gewerbsm344337igen Einschleusens von Ausl344ndern hat das Landgericht die Angeklagten aus rechtlichen Gr374nden freigesprochen. Die auf Verfahrens- und Sachr374gen gest374tzten Revisionen der Angeklagten, die ihre Freisprechung erstreben, bleiben erfolglos. Die ge-gen die Freispr374che und die Nichtanordnung des Verfalls gerichteten Revisi-onen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wer-den, sind teilweise erfolgreich. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ent-schlossen sich die Angeklagten V und E zusammen mit den bereits rechtskr344ftig abgeurteilten S und Be Anfang 1999 dazu, Frau-en aus Lettland und der Ukraine bei der Visabeschaffung, der Einreise nach Deutschland und dem anschlie337enden Aufenthalt in Deutschland zu unter-st374tzen, um die Frauen gegen Entgelt in verschiedene bordellartige Betriebe und Modellwohnungen f374r eine T344tigkeit als Prostituierte zu vermitteln. Dabei handelten sie in der Absicht, sich eine fortlaufende und andauernde nicht unerhebliche Einnahmequelle zu verschaffen. Teilweise wurden die Frauen von der Gruppierung 374ber Kontaktpersonen angeworben, teilweise wandten sich auch bereits aus Deutschland abgeschobene oder ausgewiesene Frau-en erneut an die ihnen bereits bekannte Gruppierung. Visumspflichtigen ukrainischen Frauen wurde von der Gruppierung nicht nur bei der Einreise und dem Aufenthalt im Bundesgebiet, sondern bereits bei der Beschaffung dreimonatiger Touristenvisa geholfen; diese Visa erhielten die Frauen nur aufgrund von Falschangaben 374ber den wahren Aufenthaltszweck. Teilweise wurden den ukrainischen Frauen auch verf344lschte lettische Reisep344sse ver- 2 - 5 - schafft. Einem Teil der visumsfrei nach Deutschland eingereisten lettischen Frauen besorgte die Gruppierung nach erfolgter Ausweisung oder Abschie-bung verf344lschte lettische P344sse, damit sie damit erneut ins Bundesgebiet einreisen konnten. Im Zeitraum von M344rz 1999 bis Februar 2004 organisierten die Angeklagten V und E zusammen mit den bereits rechtskr344ftig abge-urteilten S und Be die Aus374bung der Prostitution der Aus-l344nderinnen, indem sie diese in bordellartige Betriebe, die Dritte betrieben, vermittelten. Die vier Genannten sorgten ferner f374r das Abholen der einge-schleusten Frauen von ihrem jeweiligen Ankunftsort. Sie k374mmerten sich um deren Unterk374nfte und ihren Transport zu den jeweiligen bordellartigen Be-trieben bzw. Modellwohnungen. Sie organisierten auch die Fahrten der Frau-en zwischen ihren Unterk374nften und den jeweiligen 204Arbeitspl344tzen223. Als Ge-genleistung erhielten die vier Genannten f374r die Vermittlung in bordellartige Betriebe w366chentlich bis zu 500 DM (250 Euro) sowie f374r die Unterk374nfte 300 DM (150 Euro) monatlich. F374r die Unterbringung in einer Modellwohnung wurden Betr344ge zwischen 150 und 300 DM t344glich verlangt; die H366he des von den Frauen gezahlten Geldes hing von deren jeweiligem Verdienst und der Zeitdauer ihrer Prostitutionsaus374bung ab. Ferner mussten diejenigen Frauen, die ihre Einreise nicht selbst finanzieren konnten, die durch die Gruppe vorfinanzierten Ausgaben f374r die Beschaffung von Visa, Fahrkarten, Flugtickets und verf344lschten lettischen P344ssen zur374ckzahlen. 3 Als sich der Angeklagte V in der Zeit von Dezember 2001 bis August 2002 in anderer Sache in Haft befand, 374bernahm die Angeklagte Ve seine Stellung innerhalb der Gruppierung und versuchte 226 ebenfalls aus finanziellen Motiven handelnd 226 das 204Gesch344ft223 aufrechtzuerhalten. 4 I. Die Revisionen der Angeklagten bleiben ohne Erfolg. 5 - 6 - 1. Die Besetzungsr374ge des Angeklagten V nach 247 338 Nr. 1 StPO ist nicht ordnungsgem344337 ausgef374hrt und deshalb nach 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzul344ssig. 6 2. Auf die Ablehnung einer w366rtlichen Protokollierung einer Aussage nach 247 273 Abs. 3 Satz 1 StPO kann die Revision des Angeklagten V nicht gest374tzt werden, weil das Urteil auf der Ablehnung des Antrags nicht beruhen kann (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 1994, 25; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1993 226 3 StR 450/93; BGH, Urteil vom 26. April 1994 226 1 StR 32/94; Meyer-Go337ner, StPO 48. Aufl. 247 273 Rdn. 36). 7 3. Die von den Angeklagten Ve und E erhobenen R374gen der Verletzung formellen Rechts sind nicht ausgef374hrt und deshalb nach 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzul344ssig. 8 4. Die von den Angeklagten erhobenen Sachr374gen decken keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. 9 a) Zutreffend ist das Landgericht bei den ukrainischen Frauen davon ausgegangen, dass deren mit Falschangaben 374ber den Aufenthalts-zweck erschlichenen Touristenvisa formell g374ltige Aufenthaltsgenehmigun-gen waren und deshalb eine illegale Einreise (vgl. 247 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG; 247 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) oder ein illegaler Aufenthalt (vgl. 247 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG; 247 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) dieser Frauen innerhalb der Geltungs-dauer des jeweiligen Visums nicht in Betracht kam (vgl. BGHSt 50, 105). Damit scheidet in solchen F344llen eine Strafbarkeit der Angeklagten nach 247 92a Abs. 1 und 2, 247 92b AuslG hinsichtlich der Beteiligung am illegalen Aufenthalt bzw. an einer illegalen Einreise aus. Soweit die Angeklagten die ukrainischen Frauen nicht im Einzelfall nach dem Ablauf des jeweiligen Vi-sums oder nach Einreise ohne jede Aufenthaltsgenehmigung bei deren ille-galem Aufenthalt im Bundesgebiet unterst374tzt haben, hat das Landgericht deshalb zutreffend darauf abgestellt, dass die Angeklagten den Frauen je- 10 - 7 - weils Hilfe bei der Erschleichung der Touristenvisa geleistet haben (247 92a Abs. 1 i.V.m. 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG). b) Eine solche Beihilfehandlung sieht der Senat in s344mtlichen Verurteilungsf344llen und insbesondere auch in den F344llen II. 8, 17 und 28 durch die Urteilsgr374nde belegt. Zwar ist bei den letztgenannten F344llen keine unmittelbare materielle Unterst374tzung bei der Beantragung des durch Falschangaben erlangten Schengenvisums festgestellt. Aus dem Gesamtzu-sammenhang der Urteilsgr374nde (insbesondere UA S. 11 ff.) ergibt sich je-doch, dass die Frauen ihr jeweiliges Visum nur deshalb mittels T344uschung 374ber ihren wahren Aufenthaltszweck (Prostitution) beantragt haben, weil die Angeklagten durch die umfassende Organisation der Prostitutionsaus374bung 374berhaupt erst die konkrete M366glichkeit eines Gelderwerbs durch Prostitution im Bundesgebiet geschaffen haben, u. a. 374ber Anwerbung in der Ukraine, Abholung nach der Einreise, Einweisung in die Wohnung und die Prostituti-onsaus374bung sowie Hilfe bei der Prostitutionsaus374bung. Die in Kenntnis die-ses Umstands handelnden Angeklagten haben damit durch die Organisation der Prostitutionsaus374bung und das Vermitteln dieses 204Angebots223 in die Uk-raine die jeweiligen Frauen auch in den F344llen II. 8, 17 und 28 zumindest in ihrem Entschluss zur Visaerschleichung best344rkt; dies reicht f374r die Annahme einer (psychischen) Beihilfehandlung und damit f374r eine Strafbarkeit nach 247 92a Abs. 1 i.V.m. 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG aus (vgl. BGH NStZ 2000, 657, 659; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2001 226 3 StR 247/01). 11 c) In den F344llen II. 4, 11 und 19 der Urteilsgr374nde ist das Landgericht allerdings zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich die zuvor ausgewiesenen ukrainischen und staatenlosen Frauen durch die Einreise und den Aufenthalt mit einem durch Falschangaben erschlichenen Visum nach 247 92 Abs. 2 Nr. 1 AuslG strafbar gemacht haben; denn das formal g374lti-ge (Schengen-)Visum hindert auch in diesen F344llen eine Strafbarkeit der Frauen wegen illegaler Einreise oder illegalen Aufenthalts nach Abschiebung oder Ausweisung (vgl. BayObLG NStZ-RR 2000, 344, 346; Mosbacher, Ille- 12 - 8 - gale Ausl344nderbesch344ftigung, in Ignor/Rixen, Arbeitsstrafrecht, 2002, Rdn. 439). Dies stellt den Schuldspruch indes nicht in Frage. Die Feststellungen des Landgerichts belegen ohne weiteres in diesen F344llen eine gem344337 247247 92b, 92a Abs. 1 i.V.m. 247 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG strafbare Beihilfe der jeweili-gen Angeklagten zur Visumserschleichung. II. Die 226 auf die Freispr374che und das Absehen der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Bezug auf vier F344lle beschr344nkten 226 Revisio-nen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, greifen teilweise durch; im 334brigen wurde in der Revisionshauptverhandlung Fall II. 14 der Urteilsgr374nde vorl344ufig eingestellt (247 154 Abs. 2 StPO) und im Fall II. 5 der Urteilsgr374nde die Verfolgung beschr344nkt (247 154a Abs. 2 StPO). 13 1. Die Freispr374che der Angeklagten k366nnen keinen Bestand haben. Indem die Angeklagten lettische Frauen bei der Prostitutionsaus-374bung im Bundesgebiet unterst374tzt haben, die sich nur als nicht erwerbst344ti-ge Touristen ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhalten durf-ten (vgl. 247 3 Abs. 1 AuslG i.V.m. 247 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 12 Abs. 1 DVAuslG sowie Art. 1 Abs. 2, Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Anlage II EUVisaVO), ha-ben die Angeklagten zur Illegalit344t des bis zur Aufnahme der Erwerbst344tigkeit genehmigungsfreien Aufenthalts beigetragen und damit eine Beihilfe zum illegalen Aufenthalt der Lettinnen begangen (vgl. BGH NStZ 2005, 407). 14 Das Landgericht hat die Freispr374che ausschlie337lich mit 247 2 Abs. 3 StGB und den Rechts344nderungen durch den Beitritt Lettlands zur Eu-rop344ischen Union und das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Zuwande-rungsgesetz (vom 30. Juli 2004; BGBl I S. 1950) begr374ndet. Die Einschr344n-kung des pers366nlichen Anwendungsbereichs der Aufenthaltsgenehmigungs-pflicht durch den Beitritt Lettlands zur Europ344ischen Union zum 1. Mai 2004 und die 304nderungen durch das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Zuwan- 15 - 9 - derungsgesetz sind jedoch insoweit in Hinblick auf 247 2 Abs. 3 StGB unbe-achtlich (vgl. BGHR AufenthG 247 96 Anwendungsbereich 1 und Altf344lle 1). 2. Die Nichtanordnung des Verfalls (von Wertersatz) in den F344llen II. 11, 12, 19 und 20 ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Anordnung des Verfalls auch gem344337 247 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB im Hinblick darauf abgelehnt, dass das Erlangte nicht mehr im Verm366gen der Angeklagten vorhanden ist, sie sich mit der au337erge-richtlichen Einziehung der bei ihnen sichergestellten Geldbetr344ge und Forde-rungen einverstanden erkl344rt haben, zus344tzlich gepf344ndete Gegenst344nde erheblich an Wert verloren haben, die Angeklagten durch den Eigenverkauf dieser Gegenst344nde die Kosten des Strafverfahrens begleichen wollen und sie dar374ber hinaus 374ber keinerlei Verm366genswerte mehr verf374gen. Dies nimmt der Senat letztlich hin. 16 Harms H344ger Basdorf Gerhardt Schaal
Full & Egal Universal Law Academy