5 StR 328/11 - 5. Strafsenat

5 StR 328/11 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 9. November 2011 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Nove m- ber 2011 , an der t eilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richterin Dr. Schneider, Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt S. als Verteidiger, Rechtsanwalt R . , Rechtsanwalt B . als Vertreter des Nebenklägers W . , Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Ur teil des Landgerichts Berlin vom 21. Dezember 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der A n- geklagte wegen der Tat vom 7. Juni 2009 freigesprochen worden ist , ferner, soweit der Angeklagte wegen Unte r- schlagung verurteilt worden ist , und im Gesamtstra f- ausspruch. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des N e- benklägers wird das genannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte w e- gen der Tat vom 20. Juni 2009 verurteilt worden ist; d a- von ausgenomm en bleiben die Feststellungen zu den o b jektiven Umständen des Tatkerngeschehens (vom Würgen des Angeklagten bis zur Rettung des Nebenkl ä- gers); diese bleiben aufrecht erhal ten. 3 . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Miss brauch eines Jugendlichen, 1 - 4 - mit ( zweifacher ) gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung (Tat vom 20. Juni 2009 zum Nachteil des Nebenklägers W . ; Einsatzstr a- fe: acht Jahre sechs Monate Freiheitsstrafe), ferner wegen Unterschlagung und weg en Körperverletzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und hat ihn im Übrigen fre i- gesprochen ; dem Nebenkläger W . hat es im Adhäsionsverfahren einen Schmerzensgeld - und Feststellungsanspruch zuge sprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer Revision gegen den Tei l- freispruch, der die Tötung des B a. am 7. Juni 2009 b e- trifft. Ferner wendet sich die Staatsanwaltschaft wie auch der Nebenkläger W . mit seiner Revision gegen den Schuldspruch wegen des Tatg e- schehens vom 20. Juni 2009 . Die Beschwerdeführer beanstanden insbeso n- dere , das Landgericht habe dem Angeklagten zu Unrecht einen strafbefre i- enden Rücktritt vom Versuch des Totschlags nach Auffassung des Nebe n- klägers bei richtiger Bewertung der Konkurrenzen vom versuchten Verd e- ckungsmord zugebilligt. Auch die Staatsanwaltschaft beanstandet n a- mentlich im Blick auf die von ihr weiter erstrebte Verhängung der Maßregel der Sicherungsverwahrung die f ehlerhafte Annahme von Tateinheit für di e- sen Tatkomplex . Die Rechtsmittel haben Erfolg. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Zur Person des Angeklagten: Der in desolaten Familienverhältnissen aufgewachsene Angeklagte beging seit 1993 Straftaten , vornehmlich Gewaltdelikte (Raub - und Körpe r- verletzungstaten) , und verbüßte bis 2004 mehrere Jugend - und Freiheitsstr a- fe n. Später folgten eine kürzere gefahrenabwehrrechtliche Unterbringung in der Psychi atrie , Untersuchungshaft wegen des Verdachts der Brandstiftung und eine Drogenentzugstherapie . Im Jahr 2009 trank der Angeklagte jedoch 2 3 4 5 - 5 - wieder regelmäßig Alkohol ; er nahm eine schon früher ausgeübte Prostitut i- onst ätigkeit im homosexuellen Milieu wieder auf . Der körperlich gesunde schnell benachteiligt und von anderen Menschen zurückgestoßen. Dies führt häufig dazu, dass unverarbeitete Erfahrungen aus der Vergangenheit in ihm hochkommen und er sich durch u nkontrollierte Handlungen Erleichterung verschafft. Er ist stark zuwendungsbedürftig und neigt dazu, in krisenhaften (UA S. 19). Diagnostisch besteht bei ihm eine dissoziale Persönlichkeitsstörun g , ferner eine neurotisch - depressive Störung , ein beginnendes Abhängigkeitssyndrom vom Alkohol sowie eine leichte Intelligenzminderung . b) Zur Tat vom 7. Juni 2009 (Tötung von Ba . ) : aa) Der Angeklagte traf gegen 1.30 Uhr au f der Suche nach einem Freier i n eine m Lokal auf den 63 - jährigen Beamten Ba . , der seit 2002 h omosexu elle Kontakte pflegte. Dabei fiel dieser durch extreme Anhänglic h- keit , k onnte unter Alkoholeinfluss verbal aggressiv werden und geriet gelegentl ich auch in gewalttätige Auseinandersetzungen (UA S. 51, 24). Der bereits alkoholisierte Ba . spendierte dem Angeklagten ein Bier und einige Jägermeister und verpflichtete sich, dem Angeklagten für Küssen und Oralsex (UA S. 24) . Beide fuhren in die Wohnung des Ang e- klagten. bb) Aufgrund der als unwiderlegbar bewerteten Angaben des Ang e- klagten hat das Landgericht folgendes Tatgeschehen angenommen und di e- ses als durch Notwehr (§ 32 StGB) gerechtfertigt angesehen: In sein er Wohnung geriet der Angeklagte mit Ba . in Streit, da dieser sich entgegen üblichen Gepflogenheiten weigerte , vor den sofort ve r- langten sexuellen Handlungen das vereinbarte Geld zu bezahlen. Nach ve r- 6 7 8 9 10 - 6 - balen Auseinandersetzunge n wollte der bereits weitgehend entkleidete Ba . den Angeklagten anfassen. Als dieser zurück wich, begann Ba . , ihn zu schubsen. Der Angeklagte wehrte sich erfolgreich. Nach einigen wechselseitigen Schlägen packte Ba . den Angeklagte n mit beiden Händen am Hals . Der Angeklagte griff seinerseits Ba . an den Hals , damit dieser ihn losließ. Ba . warf sodann zunächst mit einer Pflanze nach dem Angeklagten, packte ihn sodann erneut am Hals und drückte so kräftig zu, dass der A ngeklagte keine Luft mehr bekam, großen Druck im Kopf verspürte und das Gefühl hatte, Ba . werde ihn umbringen. Als es ihm nicht gelang, dessen Griff zu lockern, griff er seinerseits Ba . mit beiden Händen an den Hals, wobei beide Daumen an des sen Kehlkopf l a- gen. Er wollte sein eigenes Leben retten, erkannte, dass er dadurch mö g- licherweise Ba . würde töten müssen , und drückte nun so lange kräftig zu, bis der Griff von Ba . an seinem Hals lockerer wurde. In diesem Moment beendete de r Angeklagte das Würgen und stieß Ba . mit aller Kraft nach hinten, der daraufhin schräg auf das Bett fiel, wo er tot liegen blieb . Der Angeklagte verließ anschließend seine Wohnung. cc) Am 8. Juni 2009 kehrte er alkoholisiert zurück. Er entnahm dem Portemonnaie des Ba . etwas Bargeld, f erner nahm er ein Armband und eine Halskette des Toten a n sich . Aufgrund dieser vom Angeklagten im Wesentlichen eingestandenen Feststellungen ist er wegen Unterschlagung schuldig gesprochen worden. Den Leichnam legte er in einen Bettbezug, schleppte ihn zum Kleide r- schrank und verstaute ihn dort . Die Leiche wurde durch die wegen Ve r- wesungsgeruchs a larmierte Polizei am Morgen des 20. Juni 200 9 in der Wohnung des Angeklagten entdeckt. 11 12 - 7 - c ) Zur Tat vom 2 0. Juni 2009 (Tat zum Nachteil des Nebenklägers J . W . ) : aa) Der Angeklagte traf n ach mehreren Gaststättenbesuchen gegen 4.30 Uhr auf die ihm bekannte C . W . , die Mutter des damals 14 Jahre alten J . W . . Nach weiterem Alkoholgenuss kam es zum Streit des Angeklagten mit seinem Zwillingsbruder, für dessen Schlichtung die Polizei herbeigerufen wurde. Bis 7 Uhr tätigte der Angeklagte vier Notr u- fe , i n den en er von Suizid spr a ch . Er beschloss nunmehr , sich in der Wo h- nung der abwesenden C . W . schlafen zu legen . Er stieg über ein angelehntes Fenster in die Wohnung ein und traf auf den dort schlafenden J . Der Angeklagte , der den Schlafenden in dem abgedunkelten Raum zunächst für einen der zahlreichen afrikani schen Drogenhändler hielt , die bei der betäubungsmittelabhängige n C . W . ständig zu Besuch waren , empfand Wut auf C . W . , die er, gepaart mit Rachegedanken und Verzweiflung , an dem schlafenden J . ausließ . Er legte dem Junge n die Hände um den Hals und drückte einige S e- kunden kräftig zu. J . wurde wach und konnte den Griff des Angeklagten etwas lockern. Der Angeklagte ließ von dem Jungen zunächst ab und sagte, dass ihm die Sache l eid tue. Er hegte aber weiter Rache - sowie Z erst ö- rungsgefühle und nahm J . das Handy ab, um zu verhindern, dass dieser damit Hilfe hole. Der Junge kühlte die roten Stellen seines Halses im Bad mit Wasser. Der Angeklagte folgte ihm anschließend wieder zu seinem Schla f- platz und fasste ihm an s Gesäß . Er brachte J . durch eine Drohung dazu, sich wieder hinzulegen , und vollzog an ihm zweifach den als lang und schmerzhaft empfundenen Analverkehr, unterbrochen von gegenseitigem Oralverkehr. Schließlich führte der Angeklagte eine Getränkeflasche au s Plastik in den Anus von J . ein. Nach weiteren sexuellen Zudringlichke i- ten, bei denen sich der Junge auf Geheiß des Angeklagten die Augen ve r- binden musste , stach ihm der Angeklagte unvermittelt mit einem aus der Wo hnung stammenden Küchenmesser (20 c m Klingenlänge) in den Hals. 13 14 15 - 8 - Die Stichwunde war 3 bis 4 cm lang , d er Stichkanal hatte eine Tiefe von 7 cm, verlief in unmittelbarer Nähe zur Halsschlagader und verletzte den rechten Schilddrüsenlappen. J . nahm die Augenbinde ab. Der Angeklagte unt ersagte dem Ju n- gen, sich zu duschen , gab ihm ein Kissen und forderte ihn auf, sich auf den Bauch zu legen, liegen zu bleiben und das Kissen gegen die Wunde zu dr ü- cken . Er äußerte einerseits , er werde im Wohnungsflur auf J . s Mutter warten und diese da nn umbringen , andererseits trug er J . auf, seiner Mu t . Schließlich verließ er die Wohnung. J . , der das nicht bemerkt hatte, wa g- te erst zehn Minuten nach dem Stich die Flucht , drü ckte mit einer Hand ein T - Shirt auf seine Wunde , sprang nackt aus dem Fenster und fand Schutz in einem nahegelegenen Kiosk. Die ohne ärztliche Versorgung potentiell lebensbe drohliche Stichverletzung wurde notoperiert (UA S. 39). Auch au f- grund des kräft igen Würgens , das Würgemale und Stauungsblutungen ve r- ursacht hatte, bestand potentielle Lebensgefahr . bb) Diese Feststellungen zum Tatkerngeschehen hat das Landgericht auf die glaubhafte Aussage des Nebenklägers und ärztliche Gutachten g e- stützt. Dass der Angeklagte vor dem ersten Würgen geglaubt habe, a n- gegriffen zu werden , und dass er J . nicht habe töten wollen , hat die Schwurgerichtskammer als widerlegt angesehen. Hingegen hat d as Landgericht einen Rücktritt vom unbeendeten To t- schlagsver such für unwiderlegbar erachtet. E s hat dem Angeklagten a b g e- nommen, er habe geglaubt, J . sei nicht schlimm verletzt gewesen , und sei zudem beim Verlassen der Wohnung davon ausgegangen, dass der Ju n- ge alsbald die Polizei rufen und so auch ärztliche Hi lfe erhalten werde . 2. Die gegen den Freispruch wegen der Tötung des Ba . gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Das R e- 16 17 18 19 - 9 - visionsgericht muss es zwar grundsätzlich hinnehmen, wenn d as Tatgericht einen Angekl agten freispricht, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden oder die Annahme der Voraussetzungen eines Rechtfertigung s- grundes nicht auszuschließen vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tat gerichts ; die revisionsgerichtliche Prüfung bes chränkt sich darauf, ob di e- sem Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil e vom 2. Dezember 2005 5 StR 119/05, NJW 2006, 925, 928, insoweit in BGHSt 50 , 299 nicht abgedruckt , und vom 18. September 2008 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401). Solche Rechtsfehler liegen hier vor. a) Insbesondere beruht d ie allein der Einlassung des Angeklagten fo l- gende , angesichts der gesamten festgestellten Begleitumstände letztlich n a- hezu lebensfremd anmutende Annahme des Landgerichts, d as Opfer habe den Angeklagten seinerseits durch heftiges Wür gen zur Notwehr durch E r- würgen veranlasst , in mehrfa cher Hinsicht auf lückenhaft gebliebenen Erw ä- gungen. aa) Die Schwurgerichtskammer hat es schon unterlassen, die sich aus den persönlichen Umständen des Getöteten ergebende Interessenlage in seine Erwägungen einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil e vom 4. Deze mber 2007 5 StR 324/07, StV 2008, 182, 184 , und vom 29. April 2010 5 StR 18/10, BGHSt 55, 121, 137). D as erheblich ältere Opfer erstrebte die Vornahme homosexueller Handlungen durch den Angeklagten. Sein Ziel wäre indes durch die vom Landgericht angeno mmenen, sogar mehrfachen körperlichen Angriffe auf den Angeklagten offensichtlich unerreichbar geworden. D i e A n- nahme derartiger Gewalt stand zudem im Widerspruch zu der festgestellten wenn auch übersteigerten , homosexuell geprägten Anhänglichkeit des O pfers gegenüber jüngeren Männern. 20 21 - 10 - bb) Das Landgericht hat ferner eine aus festgestellten Umständen sich aufdrängende Neigung des Angeklagten zur Vornahme willkürlicher Würg e- angriffe aus Wut nicht konkret erwogen (vgl. BGH NStZ 2009 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 28. September 2006 5 StR 140/06, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung , unzureichende 16). Unter den zahlreichen Gewalthan d- lungen des Angeklagten, die Gegenstand seiner Vorverurteilungen waren, finden sich neben einer Vielzahl wutbedingter Angrif fe gegen Kopf und G e- sicht der Opfer Würgeangriffe vom 20. Juni 1994 (UA S. 9) und vom 14. Februar 2003 (UA S. 16). Daneben hat sich das Landgericht unter Überwindung der Einlassung des Angeklagten selbst davon überzeugt, dass der Angeklagte 13 Tage n ach der Tötung von Ba . aus Wut, R a- che und Verzweiflung den Nebenkläger J . W . lebensgefährlich g e- würgt hat . Die Indizwirkung dieser drei bewiesenen Taten hätte, um die e r- hobenen Beweise erschöpfend zu würdigen, mit in die wertende Betra chtung einbezogen werden müssen (vgl. BGH, Urteil e vom 21. März 2002 5 StR 566/01, wistra 2002, 260 , und vom 22. August 2002 5 StR 240/02, NStZ - RR 2002, 338). Hinzu kommt, dass das widerlegte Verteidigungsvo r- bringen des Angeklagten im Fall W . zu e iner vermeintlichen Notwehrlage mit zu bedenken gewesen wäre. cc) Soweit das Landgericht (UA S. 48 und 49) Angaben des Angekla g- ten hinsichtlich seines Nachtatverhaltens (Telefongespräche, Erbrechen, Verschenken der Schmuckstücke, übermäßiger Alkoholgen uss) durch Ze u- genaussagen bestätigt sieht und dieses ersichtlich als Stütze der Einlassung zum Tatkerngeschehen heranzieht, ist dies durchgreifend bedenklich. Das durch Außenumstände erwiesene Verhalten des Angeklagten steht in keinem Wertungszusammenhang mit der zu prüfenden Frage, ob eine Notwehrlage bestanden hat. Dagegen steht wenn auch unter Berücksichtigung der B e- sonderheiten der Persönlichkeit des Angeklagten das bewiese ne, eher notwehruntypische Nachtatverhalten d er Verwahrung der Leiche bis zur zwangsläufigen Entdeckung durch sich verbreitenden Verwesungsgeruch. 22 23 - 11 - b) A bgesehen davon beruht a uch die Wertung des Landgerichts, die angenommene Verteidigungshandlung des Angeklagten sei erforderlich gewesen (§ 32 Abs. 2 StGB), auf lückenhaft ge bliebenen Erwägungen. aa) Die Schwurgerichtskammer hat die Fähigkeiten der Kontrahenten zur Vornahme von Angriffs - und Verteidigungshandlungen nicht was geb o- ten gewesen wäre (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl. , § 32 Rn. 30 mwN) konkret bewertet und ist lediglich zu der eher vagen Annahme gelangt, dass der A n- beenden (UA S. 67). Dabei hat es nicht bedacht , dass ihm das bei ein em ersten gleichartigen Angriff nach seiner eigenen Einl assung ohne Weiteres gelungen war. bb) Daneben hat das Landgericht mit der Tötungshandlung zusa m- menhängendes medizinische s Erfahrungswissen nicht in seine Bewertung einbezogen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 5 StR 224/08, NStZ 2009, 401). S olches wäre geeignet gewesen, die angenommene Erfo r- derlichkeit der Verteidigungshandlung Würgen bis zur Beendigung des A n- griffs, damit auch bis zum Todeseintritt (UA S. 26) g rundlegend in Frage zu stellen. B ei Würgen oder Erdrosseln als Tötungshand lung verstreicht bis zum Erfolgseintritt in der Regel ein ganz erheblicher Zeitraum der Gewaltanwe n- dung , wie auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Fällen pro b- lematischer Begründung des Tötungsvorsatzes zu entnehmen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 1996 4 StR 275 /96, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vo r- satz , bedingter 48; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 5 StR 458/03, BGHR aaO Vorsatz , bedingter 57; vgl. ferner Eisen, Handwörterbuch der Rechtsmedizin , Bd. 1 , 1973, S. 213, 217). Vor Eintritt des To des kommt es jedenfalls zu körperlichen Reaktionen des gewürgten Opfers, die eine Ve r- minderung von dessen Handlungsfähigkeit bewirken (vgl. BGH, Be schluss vom 31. Juni 1992 4 StR 308/92, BGHR aaO Vorsatz bedingter 30 ; Eisen 24 25 26 27 - 12 - aaO S. 213) und hierdurch eine n Angriff auf den in Notwehr Würgenden durch fortschreitende äußere Anzeichen der Ermattung des Angreifers als sicher beendet und ein noch längeres Würgen als zweckverfehlend ersche i- nen lassen. Hiernach h ä t te das Landgericht auch bei Prüfung der erforderl i- chen Verteidi gung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB eine mit der angriffsbee n- denden Würgehandlung des Angeklagten einhergehende , den Tod des A n- greifers indes vermeidende Handlungsalternative erw ä gen müssen . Ausgehend hiervon wäre die vom Landgericht fehle rfrei festgestellte Todesverursachung durch Erwürgen unter Beschädigung der Schildknorpel des Opfers, was jedenfalls zum Tod führen musste (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1994 4 StR 267/94, BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz b e- dingter 40) , als ein Überschr eiten der gebotenen Notwehr zu qualifizieren und allenfalls unter d i e Voraussetzungen des § 33 StGB zu subsumieren gewesen. c) Die Tat bedarf demnach umfassend neuer Aufklärung und Bewe r- tung. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass die Annahme von N otwehr auch bei völlig zurücktretendem Verteidigungswillen ausgeschlossen sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 1991 2 StR 360/91, BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigungswille 1). Ferner müsste auch der festgestel l- ten Wahrnehmung mehrerer Zeugen, die allesamt Würgemale des Angekla g- ten nicht zur Kenntnis genommen haben , mehr Aufmerksamkeit als bisher (UA S. 46) gewidmet werden. Soweit bisher im Einzelnen nicht dargelegte und erwogene Mitteilungen des Angeklagten gegenüber Dritten über das Vorliegen einer Notwehrlage zu würdigen wären ( vgl. UA S. 38), könnten diese im Grundsatz ähnlich einem von einem Verdächtigen selbst beku n- d e ten Alibi (vgl. BGH, Beschluss vom 2. August 2011 5 StR 259/11) kaum Bedeutung für eine Bestätigung der Notwehreinlass ung haben . Die Aufhebung auf Revision der Staatsanwaltschaft muss auch den Schuldspruch wegen Unterschlagung erfassen. Die tatnahe Ansichnahme 28 29 30 - 13 - von Wertgegenständen des Getöteten steht mit dem zu prüfenden Tötung s- verbrechen in untrennbarem Zusammenhang. Die Prüfung eines daraus r e- sultierenden eventuell auch nur mitbestimmenden Tötungsmotivs ist u n- erlässlich. Im Zweifel kommt bei Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung ohne nachgewiesenen Raubmord Tateinheit zwischen Totschlag und Unte r- schlagung in Be tracht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 1987 4 StR 400/87, BGHR StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 4). 3. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers ist der Schuldspruch hinsichtlich der Tat vom 20. Juni 2009 zum Nachteil des N ebenklägers W . ebenfalls aufzuheben. a) Das Landgericht hat dem Angeklagten mit durchgreifend bedenkl i- chen Erwägungen einen Rücktritt vom unbeendeten Totschlagsversuch z u- gebilligt. Es hat die in der Hauptverhandlung vom Angeklagten vorgetrag e- n en Einschätzungen hinsichtlich der Schwere und der weiteren Entwic k- lung der Verletzungen des Nebenklägers seiner Entscheidung ohne w eiteres zugrunde gelegt. Solches stößt hier schon im Ansatz auf mehrere Bedenken. aa) Der Angeklagte hat wesentliche E inzelheiten des ihn stark bela s- tenden Tatgeschehens nicht aus eigener Erinnerung bestätigt. Dieser U m- stand hätte bei der Bewertung der Glaubhaftigkeit der bekundeten günstigen, für den Rücktrittshorizont als maßgeblich betrachteten Vorstellungen krit i- scher Prüfung dergestalt bedurft, warum vom Angeklagten lediglich ihn B e- günstigendes , aber nicht Belastendes erinnert wird. Daneben lässt die Würdigung der Einlassung nicht erkennen, dass sich die Schwurgerichtskammer in jeder Beziehung des schuldmindernde n Charakters der Angaben des Angeklagten bewusst war. Das Landgericht hat wesentliche Angaben des Angeklagten zutreffend als widerlegt angesehen, nämlich dass er sich angegriffen glaubte und dass er J . W . nicht t ö- ten wollte. Die so vollzogene Bewertung zentralen Verteidigungsvorbringens 31 32 33 34 - 14 - als Schutzbehauptung hätte es indes erfordert, auch bei der Würdigung we i- terer vom Angeklagten vorgetragener Umstände deren Charakter als kritisch zu betrachtendes Verteidigungsvorbringen zu beachten. Erst danac h hätte von dessen partieller Glaubhaftigkeit wie es das Landgericht indes durc h- gehend wie selbstverständlich getan hat ausgegangen werden dürfen (BGH, Urteil vom 8. April 2009 5 StR 65/09, NStZ - RR 2009, 290 mwN; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 5 StR 182/09). bb) Daneben sind die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es auf der Grundlage der Einlassungen des Angeklagten den Rücktritt bejaht hat, zum Teil widersprüchlich und lückenhaft , und zwar selbst bei der hier wegen tark blutend e n durch den Ang e- klagten eher fernliegenden Anerkennung eines Rücktritts vom unbeendeten Versuch. Die Einlassungen sind auch nicht der gebotenen Gesamtwürdigung unterzogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 22. Ap ril 20 05 2 StR 310/0 4, BGHSt 50, 80, 85). Die von der Schwurgerichtskammer gebilligte Erwartung des Ang e- klagten, dass der Nebenkläger nach dem Verlassen der Wohnung durch den Angeklagten die Polizei rufen würde, setzt sich nicht mit der dem widerspr e- chenden Feststellung a useinander, dass der Angeklagte das Mobiltelefon des J . W . an sich genommen hatte, um zu verhindern, dass dieser damit Hilfe hole (UA S. 33). Nicht in die Erwägungen einbezogen worden ist der gegen die Mö g- lichkeit der Selbstrettung und für d ie freilich bisher nicht begründete (UA S. 70) Annahme des Vorsatzes der Freiheitsberaubung sprechende U m- stand, dass der Angeklagte durch wiederholte Kontrolle des auf de r Matratze liegenden blutenden Nebenklägers und d u r ch die Ankündigung, im Flur auf dessen Mutter zu warten und diese umzubringen , ein Fluchthindernis und hierdurch eine Erhöhung der Gefahr für das Leben des Nebenklägers g e- schaffen hat. Wer wie der Angeklagte die baldige Rettung des von ihm 35 36 37 - 15 - verletzten, stark blutenden Opfers durch Fr eiheitsberaubung zu verhindern sucht, gibt die weitere Tatausführung nahel iegend gar nicht auf. Der von § 24 Abs. 1 Satz 1 ( erste Alternative ) StGB honorierte Verzicht auf ein mögliches Weiterhandeln (vgl. BGH [ GS ] , Beschluss vom 19. Mai 1993 GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 231) wird dem Angeklagten nicht zugute gebracht werden können, weil er einen Erfolgseintritt zusätzlich durch Einwirkung auf sein quasi als Tatmittler eingesetztes Opfer w eiter gefördert hat. b) Nicht unbedenklich ist zudem die Ann ahme von Tateinheit in G e- stalt einer natürlichen Handlungseinheit hinsichtlich des Würgevorgangs und des Messerangriffs. Diese Handlungen sind nach den getroffenen Festste l- lungen nicht durch eine notwendige einheitliche fortwirkende Gewaltanwe n- dung verbund en (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 4 StR 572/06, NStZ - RR 2007, 235). Soweit das Landgericht für den erforderlichen einheitl i- chen Tatwillen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 1962 1 StR 524/61, BGHSt 16, 397, 398) auf d as V orliegen einer einzige n Ma cht - und Rached e- monstration sowie Demütigung (UA S. 70) abstellt, bestehen Bedenken g e- gen eine durch Tatsachen gestützte Schlussfolgerung. Der Angeklagte hat eigene Erklärungen lediglich zu seinen Rücktrittsvorstellungen abgegeben. Die aus der Aussage des Nebenklägers und aus weitere n Beweismittel n g e- wonnenen Feststellungen zum Tatkerngeschehen belegen vielmehr eher mehrere willensgetragene Handlungsabschnitte nach separaten Entschli e- ßungen des Angeklagten. Hierdurch hat sich das Landgericht auch unzutre f- fe nderweise gehindert gesehen , den festgestellten Sachverhalt in der letzten Geschehensphase, wie aus Sicht der Revision des Nebenklägers angezeigt und auch ursprünglich angeklagt, als versuchten Verdeckungsmord zu wü r- digen. c) Im Hinblick auf die vom L andgericht angenommene Tateinheit nötigt schon die fehlerhafte Annahme eines Rücktritts vom Totschlagsversuch zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 5 StR 561/10, NJW 2011, 2895, 2897 mwN). 38 39 - 16 - Im Übrigen begegnet a ngesichts des Mangels in der Behandlung der Konkurrenzen auch d ie Verurteilung wegen der Qualifikation einer besonders schwere n Vergewaltigung gemäß § 177 Ab s. 4 Nr. 1, 2 lit. a und b StGB B e- denken ( vgl. § 301 StPO) . Die Feststellungen belegen nicht zweife lsfrei , dass das Messer bei der zur Vergewaltigung führenden Nötigung oder bei dem sexuellen Geschehen eingesetzt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. D e- zember 2000 4 StR 464/00, BGHSt 46, 225, 229). Das Messer wurde mit bedingtem Tötungsvorsatz zur Herb eiführung einer Verletzung verwendet. Dies geschah nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit den früher vollz o- genen sexuellen Handlungen . d) D as Tatgeschehen vom 20. Juni 2009 bedarf demnach neuer Au f- klärung und Bewertung. Allerdings können die Feststell ungen zum objektiven Tatkerngeschehen vom Würgen des Angeklagten bis zur Rettung des N e- benklägers aufrechterhalten bleiben. Diese sind von den Mängeln der Würdigung der Einlassung des Angeklagten und de n weiteren Rechtsfehler n unbeeinflusst. Demnac h wird das neu berufene Tatgericht in erster Linie ausg e- hend von den feststehenden objektiven Tatumständen und den Einlassungen des Angeklagten sämtliche subjektiven Rücktrittsvoraussetzungen ei n- schließlich der für die gebotene Abgrenzung zwischen been detem und unb e- endete m Versuch notwendigen (vgl. BGH, Urteile vom 22. August 1985 4 StR 326/85 , BGHSt 33, 295, 300, und vom 2. November 1994 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304, 305 f. sowie BGH [ GS ] , Beschluss vom 19. Mai 1993 GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 231 f.) neu festzustellen und zu bewerten haben , aber auch zum Tötungsvorsatz, zu den Konkurrenzen und zur Schuldfähigkeit des Angeklagten neu zu befinden haben. 4. Bestehen bleiben der nicht angefochtene Schuldspruch wegen vo r- sätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung zum Nac h- 40 41 42 43 - 17 - teil des Zeugen Sch . und der weitere nicht angefochtene Teilfreispruch. Die Aufhebung der verbleibenden Schuldsprüche zieht die Aufhe bung der Gesamtstrafe nach sich (vgl. zur Adhäsionsentscheidung BGH, Urtei l vom 28. November 2007 2 StR 477/07, BGHSt 52, 96). Sollten die neuen Schuldsprüche eine Prüfung der Voraussetzungen von § 66 A bs. 2 oder Abs. 3 StGB a. F. veranlassen, verweist der Senat auf die wegen des anzuwendende n Übergangsrechts zu beachtende n B e- schränkungen (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 13. September 2011 5 StR 189/11 ; ferner Urteile vom 7. Juli 2011 2 StR 184/11 und 5 StR 192/11 sowie vom 4. August 2011 3 StR 175/11). Basdorf Brause Schaal Schneider Bellay 44

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