5 StR 33/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 4. M344rz 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. M344rz 2008 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Berlin vom 27. August 2007 wird 226 auch soweit es den Mitverurteilten I. betrifft 226 mit der Ma337gabe (247 349 Abs. 4 StPO) nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet ver-worfen, dass der Angeklagte und der Mitverurteilte, soweit sie wegen in Tateinheit begangener unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Personen 374ber 21 Jahren an eine Person unter 18 Jahren verurteilt worden sind, lediglich des Versuchs schuldig sind. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (gewerbsm344337igen) uner-laubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Person 374ber 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den nicht revidierenden Mitverurteilten I. hat das Landgericht deswegen und zugleich wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Die Revision des An-geklagten f374hrt auf die Sachr374ge, auch hinsichtlich des Nichtrevidenten I. , lediglich zu einer Ab344nderung des Schuldspruchs. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Nach den Urteilsfeststellungen verf374gten der Angeklagte und der Mitverurteilte am 9. Februar 2007 374ber mindestens 70 Gramm Haschisch und Marihuana, die sie gewinnbringend ver344u337ern wollten, um von dem Er-l366s einen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Das Rauschgift war be-reits in Portionen (204T374tchen223) von etwa einem Gramm aufgeteilt und ver-kaufsfertig verpackt. In Ausf374hrung des Tatplans ver344u337erten der Angeklagte und I. diese Verkaufsmengen zusammen mit dem 18-j344hrigen Zeugen S. , der f374r seine Hilfe 20 Euro erhalten sollte, am Neuen Kreuzberger Zentrum in Berlin-Kreuzberg an eine Vielzahl unbekannter Konsumenten. Nachdem die Polizei das Geschehen zun344chst 90 Minuten lang beobachtet hatte, nahm sie den Angeklagten, den Mitverurteilten und S. fest. Beim Zugriff der Polizeibeamten hatte der zu diesem Zeitpunkt 16-j344hrige Zeuge H. , dem man sein jugendliches Alter deutlich ansah, den Geldbetrag f374r den Erwerb von f374nf oder sechs 204T374tchen223 Haschisch ge-rade 374bergeben. Wegen des Eingreifens der Polizei kam es zu einer 334ber-gabe des Rauschgifts an den Zeugen H. nicht mehr. Vielmehr war-fen der Angeklagte und der Mitverurteilte das noch in ihren H344nden befindli-che Haschisch fort. 2 2. Zutreffend hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten und des Mitverurteilten als gemeinschaftlich begangenes unerlaubtes Handeltrei-ben mit Bet344ubungsmitteln gem344337 247 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, 247 25 Abs. 2 StGB gewertet. Soweit das Landgericht die Tat jedoch zugleich als in Tateinheit begangene vollendete unerlaubte Abgabe von Bet344ubungsmitteln als Perso-nen 374ber 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren (247 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) gewertet hat, h344lt der Schuldspruch rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 3 Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen rechtfertigen in-soweit lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Versuchs. Eine vollendete Abgabe von Bet344ubungsmitteln im Sinne von 247 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG liegt erst dann vor, wenn der Empf344nger die tats344chliche Verf374gungs-gewalt 374ber die Bet344ubungsmittel erlangt hat und der Besitzwechsel damit 4 - 4 - vollzogen ist (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 347; Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. 2001 Rdn. 7 zu 247 29a; K366rner, BtMG 6. Aufl. 2007 Rdn. 14 zu 247 29a). So verhielt es sich hier indes nicht. Zwar hatte der Zeuge H. den Kaufpreis bereits an die Verk344ufer 374bergeben. Der polizeiliche Zugriff erfolgte jedoch noch vor der 334bergabe des Rauschgifts an den minderj344hrigen K344u-fer. Ob sich unter den 374brigen K344ufern, an die Bet344ubungsmittel jeweils be-reits vor dem Eingreifen der Polizei 374bergeben worden waren, weitere min-derj344hrige Erwerber befanden, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der Senat schlie337t aus, dass hierzu noch erg344nzende Feststellungen getroffen werden k366nnten. Er stellt daher den Schuldspruch 226 gem344337 247 357 Satz 1 StPO auch bez374glich des Mitverurteilten I. 226 hinsichtlich des ausgeur-teilten Verbrechens gem344337 247 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf Versuch um. Es ist auszuschlie337en, dass sich I. und der Angeklagte im Falle eines ent-sprechenden Hinweises (247 265 Abs. 1 StPO) wirksamer als geschehen ge-gen den Tatvorwurf h344tten verteidigen k366nnen (vgl. BGHSt 2, 250). 5 3. Der Senat kann angesichts der Strafzumessungserw344gungen der Strafkammer ausschlie337en, dass das Landgericht die wegen dieser Tat ver-h344ngten Strafen bei zutreffender rechtlicher Wertung anders als geschehen bemessen h344tte. Wegen der gro337en N344he des Versuchs zur unmittelbar be-vorstehenden Vollendung der Tat liegt es bereits fern, dass das Landgericht hinsichtlich des Verbrechens gem344337 247 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG von der M366g-lichkeit der Strafrahmenverschiebung gem344337 247 23 Abs. 2, 247 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht h344tte. Jedenfalls h344tte dies hier aber keine Auswirkungen auf den Strafrahmen gehabt, dem die Strafen zu entnehmen waren. Denn der Strafrahmen des 247 29a Abs.1 Nr. 1 BtMG deckt sich mit demjenigen des hier vom Landgericht rechtsfehlerfrei als tateinheitlich verwirklicht gewerteten Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in einem besonders schweren Fall aufgrund gewerbsm344337iger Begehungsweise (247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 S344tze 1 und 2 Nr. 1 BtMG). Es ist auch auszu-schlie337en, dass das Landgericht den Umstand des gescheiterten Besitz-374bergangs hinsichtlich der Bet344ubungsmittel an den Zeugen H. im - 5 - Rahmen der Strafzumessung aus dem Blick verloren haben k366nnte. Es hat insoweit ausdr374cklich hervorgehoben, dass der Verkauf an den Minderj344hri-gen 204letztendlich223 fehlgeschlagen ist, weil er durch den Zugriff der Polizeibe-amten unterbunden werden konnte (UA S. 17). 4. Der Umstand, dass die Ab344nderung des Schuldspruchs auch im Fall des Nichtrevidenten I. keine Auswirkungen auf den Strafausspruch hat, steht der Erstreckung der Revision nach 247 357 Satz 1 StPO auf ihn nicht entgegen (vgl. BGH NStZ 1996, 507 f.; 1997, 379). 6 Basdorf Gerhardt Brause Schaal J344ger
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