ECLI:DE:BGH:2017:080317U5STR333.16.0 Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja AufenthG § 96 Die sogenannte Rückführungsrichtlinie steht der Strafbarkeit BGH, Urteil vom 8 . März 2017 5 StR 333/16 LG Hamburg ECLI:DE:BGH:2017:080317U5STR333.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 333/16 vom 8. März 2017 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen des Verdachts des Einschleusens von Ausländern u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. März 2017 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Dr. Mutzbauer , Richter Prof. Dr. Sander , Richter Prof. Dr. König , Richter Dr. Berger , Richter Prof. Dr. Mosbacher als beisitzende Richter, Staatsanwalt be im Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt V. als Verteidiger der Angeklagten R . , Rechtsanwältin H. als Verteidigerin des Angeklagten B . , Rechtsanwältin Vo. als Verteidigerin der Angeklagten Ri . , Ju s tiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. April 2016 mit den Feststellu n- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten aus rechtlichen Gründen vom Vo r- wurf des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1, § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) freigespro chen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren auf Sachbeanstandungen gestützten R e- visionen. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg. I. 1. Den Angeklagten wird vorgeworfen, in der Zeit vom 22. Mai 2013 bis zum 13. Juni 2014 in insgesamt 14 Fällen den Tatbestand des (gewerbsmäßig begangenen) Einschleusens von Ausländern verwirklicht zu haben. Sie sollen in Venezuela dortige Staatsangehörige für die Ausübung der Prostitution in 1 2 - 4 - Deutschland angeworben haben. Die Angew orbenen, die über gültige Pässe verfügt hätten, seien nach Angabe eines touristischen Reisezwecks visumsfrei eingereist und hier unter Beteiligung der Angeklagten der Prostitution nachg e- gangen. Sie hätten sich jeweils nicht länger als drei Monate im Gebiet der Schengen - Staaten aufgehalten. Die Angeklagten R . und Ri . hätten dabei die Anwerbungen durchgeführt und den Prostituierten in Deutsc h- land gegen Bezahlung Wohnungen bzw. ein Lokal zur Prostitutionsausübung zur Verfügung gestell t. Der Angeklagte B . habe ihnen Freier vermittelt und Prostitutionserlöse eingefordert sowie vereinnahmt. Er habe zudem in e i- nem Fall wie auch mehrfach die Angeklagte R . bei der Einreise g e- holfen. 2. Das Landgericht hat den Sachv erhalt im Wesentlichen so festgestellt, wie er in der Anklageschrift geschildert ist. Danach war den Angeklagten R . und Ri . insbesondere bewusst, dass die Angeworbenen mit dem Ziel der Aufnahme der Prostitution visumsfrei als T ouristen eingereist w a- Eine diesbezügliche Kenntnis des Angeklagten B . hat das Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt. 3. Das Landgericht hat den Straftatbest and des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 AufenthG aus rechtlichen Gründen nicht als erfüllt angesehen. Einer Strafbarkeit der Angeklagten stehe entgegen, dass das Verhalten der eingerei s- ten Venezolaner bei europarechtskonformer Auslegung unter Berücksichtig ung der sog enannten Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europä i- schen Parlaments und des Rates über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezembe r 2008, S. 98) nicht strafbar sei. Es fehle damit an 3 4 - 5 - II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Die Freisprüche halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Die Annahme des Landgerichts, das Verhalten der Angeklagten erfülle nicht den Tatbestand des § 96 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. fehle, begegnet durchgreifen den Bedenken. a) Durch § 96 Abs. 1 AufenthG werden nach allgemeinen Regeln strafb a- re Teilnahmehandlungen an den dort in Bezug genommenen (Haupt - )Taten bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen als selbständige täterschaftlich bega n- gene Taten unter Stra fe gestellt. Trotz dieser Verselbständigung gelten für die Tathandlungen des § 96 Abs. 1 AufenthG die allgemeinen Regeln der Teilna h- me einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät; die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift setzt daher ledigli ch eine vorsätzliche und rechtswidrige, nicht notwendig jedoch auch mit Strafe zu ahndende Haupttat des Geschleu s- ten voraus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2015 2 StR 389/13, NJW 2016, 419, 420; vom 13. Januar 2015 4 StR 378/14, NStZ 2015, 399, 400 f.; MüKo - StGB/Gericke, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 2 f.; Mosbacher in Ignor/Mosbacher, Hdb. ArbeitsstrafR, 3. Aufl., § 4 Rn. 243, 272; NK - AuslR/Fahlbusch, 2. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 11 ff.). b) Die festgestellten Haupttaten ent sprechen diesen Anforder ungen. 5 6 7 8 - 6 - Denn mit Aufnahme der Erwerbstätigkeit entfiel für die zuvor visumsfrei als vorgebliche Touristen eingereisten, ersichtlich auch insofern vorsätzlich i- nes Aufenthaltstitels (§ 17 Abs. 1 Aufenth V i.V.m. Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Anhang II der EG - VisaVO vom 15. März 2001, ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1). Damit waren sie ab diesem Zeitpunkt vollziehbar ausreisepflichtig (§ 50 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Variante 1 Aufen thG; vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2012 4 StR 142/12, NStZ 2013, 481; MüKo - StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 36 ff.; Mosbacher, aaO, § 4 Rn. 191). Dieser Pflicht kamen sie nicht nach. Vielmehr hielten sie sich weiterhin nunmehr unerlaubt i n Deutschland auf und gingen der Prostitution nach. c) Entgegen der Ansicht des Landgerichts scheitert eine Verurteilung der Angeklagten nicht an einer etwaigen, sich aus dem Vorrang des Rückführung s- verfahrens ergebenden Str aa) In Rechtsprechung und Literatur wird allerdings unter Verweis auf Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH [Große Kammer], EuGRZ 2011, 687; EuGH [1. Kammer] , InfAuslR 2011, 320 Rn. 53 ff.) die Au f- fassung vertreten, dass der in der Rü ckführungsrichtlinie normierte absolute Vorrang des Rückführungsverfahrens eine Bestrafung illegal aufhältiger Pers o- nen nach § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ausschließe, wenn ein behördliches Rüc k- führungsverfahren noch nicht endgültig beendet sei und sich der A usreisepflic h- tige diesem Verfahren nicht entzogen habe (vgl. Hans OLG Hamburg, OLGSt AufenthG § 95 Nr. 5; KG, NStZ - RR 2012, 347; MüKo - StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 29 f.; BeckOK - AuslR/Hohoff, 12. Ed., § 95 Auf enthG Rn. 27; noch weitergehend Hörich/Be rgmann NJW 2012, 3339). 9 10 11 - 7 - bb) Der Senat kann dahingestellt lassen, ob dieser Rechtsansicht unei n- geschränkt zu folgen ist. Denn auch auf ihrer Grundlage sind die in § 96 (1) Hinsichtlich der Fälle 1 und 2 ist der Freispruch der Angeklagten b e- reits deswegen rechtsfehlerhaft, weil die Ausreisepflichtigen inzwischen freiwi l- lig ausgereist sind. Nach vollzogener Ausreise kann aber kein Vorrang des Rückführungsverfahrens (mehr) geg eben sein. (2) Die Annahme des Landgerichts, der Vorrang des Rückführungsve r- fahrens schließe in allen abgeurteilten Fällen die Tatbestandsmäßigkeit oder (auch) der Angeklagte n, trifft nicht zu. (a) Die Rückführungsrichtlinie will ein harmonisiertes und effizientes Ve r- fahren zur Rückführung sich illegal in einem Mitgliedstaat der Europäischen Beeint rächtigung ihrer praktischen Wirksamkeit ausschließen; eine Strafhaft wegen unerlaubten Aufenthalts ist dabei nach Meinung des EuGH grundsätzlich geeignet, das Rückkehrverfahren scheitern zu lassen bzw. zu verzögern (vgl. zuletzt EuGH [Große Kammer], InfAu slR 2016, 269 Rn. 63 mwN). Dementspr e- chend soll eine Freiheitsstrafe nicht allein deshalb verhängt werden, weil sich nachdem ihm eine Anordnung zum Verlassen des Staatsgebi ets bekannt geg e- ben worden und die darin gesetzte Frist abgelaufen ist (vgl. EuGH [ 1. Kammer], InfAuslR 2011, 320 Rn. 58). 12 13 14 15 - 8 - (b) Die Rückführungsrichtlinie und das auf ihrer Grundlage durchgefüh r- te Rückführungsverfahren machen indes das mit einem unerla ubten Aufenthalt verbundene Unrecht nicht ungeschehen. Den zuständigen Behörden wird ledi g- lich ein Verfahren vorgegeben, um den unerlaubten Aufenthalt bei Vorliegen der dort geregelten Maßgaben schnellstmöglich zu beenden. Davon ausgehend spricht nichts da für, dass es unionsrechtlich geboten sein könnte, Fallkonstell a- tionen wie die gegenständlichen als nach nationalem Strafrecht nicht tatb e- standsmäßig oder nicht rechtswidrig anzusehen. Hinzu kommt, dass sich die Rechtsprechung des EuGH ausdrücklich nur gege n die Verhängung bzw. den Vollzug von Freiheitsstrafe wendet, der die Gefahr der Beeinträchtigung des Rückführungsverfahrens innewohnt (vgl. auch MüKo - StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 30 mwN), nicht dagegen aber gegen die Durchführung des Stra f- verfahre ns als solchem. Auch daraus wird ersichtlich, dass durch die vom EuGH angestellten Erwägungen, die sich auf einer praktischen Ebene bew e- gen, nicht sch on die Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des illegalen Aufent halts in Frage gestellt werden. Da rüber hinaus stehen Rückführungsrichtlinie und - verfahren in keinerlei des unerlaubten Aufenthalts. Schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut findet die Rückführungsrichtlinie lediglich A nwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitglied staats aufhältige Drittstaatsangehörige, nicht auf deren Schleuser (Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2008/115/EG). Es besteht insoweit sogar die in mehreren e u- roparechtlichen Instrumenten verankerte gemeinschafts rechtliche Verpflichtung, Anstiftung und Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt wirksam zu sanktionieren (Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 Buchst. a des Rahmenbeschlusses 2002/946/JI; Art. 1 A bs. 1 und Art. 3 der Richtlinie 2002 /90, ABl. L 328 vom 5. Deze m- ber 20 02, S. 1, 17; hierzu EuGH, NJW 2012, 1641, 1642 Rn. 43 ff. nach Vo r- 16 17 - 9 - abentscheidungsersuchen in BGH, Beschlüsse vom 10. Januar 2012 5 StR 351/11, NJW 2012, 1669, 1670 f. Rn. 17; vom 8. Februar 2012 5 StR 5 67/1 1 , BGHR AEUV Art. 267 Abs. 4 Inhaftierung 1). Sie könnte nicht des Fehlens einer rechtswidrigen Haupttat in einem beträchtlichen Umfang lee r- laufen würden (vgl. EuGH aaO; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 5 StR 351/11, aaO). Danach kann aus dem Vorrang des Rückführungsverfahrens ungeac h- tet der exakten rechtlichen Konstruktion allenfalls die persönliche Straflosi g- keit der illegal Aufhältigen bzw. ein diesbezügliches (partielles) Bestrafungsve r- bot hergeleitet werd en (vgl. zur Einordnung als persönlicher Strafaufhebung s- grund: MüKo - StGB/Gericke, aaO, § 95 AufenthG Rn. 30 aE; BeckOK - AuslR/Hohoff, aaO, § 95 AufenthG Rn. 27 aE ) . Da hiervon weder die Tatb e- stands - noch die Rechtswidrigkeitsebene tangiert ist, verbleibt es nach den (zu Art. 31 Genfer Flüchtlingskonvention BGH, Urteil vom 25. März 1999 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409; Beschluss vom 12. September 2002 4 StR 163/02, NJW 2002, 36 42, 3643; MüKo - StGB/Gericke, aaO, § 96 AufenthG Rn. 3; Mosbacher, aaO, § 4 Rn. 24 3 ). Anders als das Landgericht meint, bedarf es im Zuge der vorgenommenen richtlinienkonformen Auslegung insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung. 2. Das angef ochtene Urteil führt hinsichtlich des Angeklagten B . beweiswürdigend aus, es sei nicht festzustellen gewesen, ob dieser Angeklagte dem Angeworbenen L . R . zur Verfügung gestellt habe (UA S. 25 f.). Der Senat geht nicht davon aus, dass hiermit den Freispruch zusätzlich tragend ein vorsätzliches Handeln des Ang e- 18 19 - 10 - klagten insgesamt in Frage gestellt werden sollte (vgl. n- geworbenen durch den Angeklagten UA S. 23 und zur Vereinnahmung des Prostitutionse rlöses im Fall 10 UA S. 10, 12 ). 3. Der Senat hebt das Urteil mit den an sich rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf, weil die freigesproc henen Angeklagten keine Möglichkeit hatten, die Feststellungen mit einer Revision anzugreifen. Eines vorherigen Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht, denn die Rechtsfrage ist eindeutig und zweifelsfr ei zu , vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 27. Juni 2016 1 StR 19/16 mwN). 4. Angesichts dessen kommt es nicht mehr darauf an, ob der Freispruch der Angeklagten trotz der Beschränkung gemäß § 154a StPO schon deshalb keinen Besta nd haben kann, weil das Landge richt, das vor einer solchen En t- scheidung zur Wiedereinbeziehung ausgeschiedener Straftatbestände ve r- pflic h tet gewesen wäre, das festgestellte Geschehen nicht in Bezug auf Verst ö- ße gegen Straf - und Bußgeldvorschriften geprüft hat, die eine illegale Beschä f- tigung und Beauftragung von Ausländern oder die Teilnahme an deren illegaler Erwerbstätigkeit sanktionieren (vgl. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III, § § 10 ff. SchwarzArbG, § 98 Abs. 2a, Abs. 3 Nr. 1 AufenthG, hierzu insgesamt Mosb a- ch er, aaO, § 4 Rn. 1 ff.). Mutzbauer Sander König Berger Mosbacher 20 21
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