5 StR 334/05 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 8. Dezember 2004 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) mit den zugeh366rigen Feststellungen soweit der Ange-klagte wegen Betrugs in vier F344llen 226 Tatkomplex 4 der Urteilsgr374nde 226 verurteilt wurde, b) im gesamten Strafausspruch. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier F344llen, Subventionsbetrugs, Steuerhinterziehung in 18 F344llen, versuchter Steuerhin-terziehung sowie vors344tzlicher Verletzung der Buchf374hrungspflicht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts 226 soweit sie den Verurtei-lungen wegen Betrugs zugrunde liegen 226 erwarb der Angeklagte in Berlin-K366penick in der Wilhelminenhofstra337e ein Grundst374ck. Das mit einem denk-malgesch374tzten Geb344ude bebaute Anwesen wollte er ausbauen und moder-nisieren. Zum Zwecke des Ankaufs und des Umbaus des Geb344udegrund-st374cks nahm der Angeklagte, der im Mai 2000 einen entsprechenden F366rder-vertrag unterzeichnet hatte, F366rdermittel des Landes Berlin in Anspruch, die 374ber die I B B (IBB) ausgereicht wurden. Da-nach verpflichtete sich das Land Berlin, das Vorhaben mit einem nicht r374ck-zahlbaren Baukostenzuschuss sowie einem zinslosen Darlehen bis zu einer maximalen H366he von jeweils 900.000 Euro zu f366rdern, wobei diese Betr344ge sp344ter durch zwei 304nderungsvertr344ge auf jeweils 840.000 Euro reduziert wurden. Die Auszahlung der F366rdermittel sollte entsprechend dem Baufort-schritt und den eingesetzten Eigenmitteln erfolgen. Der Angeklagte legte, um F366rderbetr344ge nach Baufortschritt abrufen zu k366nnen, Rechnungen der L GmbH vor, denen keine Leistun-gen zugrunde lagen. Der anderweitig verfolgte S , der faktisch die L GmbH leitete, erhielt f374r die Ausstellung der Scheinrechnungen eine Provision in H366he von 10 % der Rechnungssumme. Die Arbeiten wur-den tats344chlich von den Unternehmen des Angeklagten, der B GmbH und der D GmbH, unter der Bauleitung des Angeklagten ausgef374hrt. Auf der Grundlage der Scheinrechungen leistete die IBB, nachdem die dort be-sch344ftigte Bauingenieurin G den entsprechenden Bautenstand in quantita-tiver und qualitativer Hinsicht best344tigt hatte, zwischen April und Dezem-ber 2001 in vier Raten Zahlungen in H366he von ca. 400.000 DM, 720.000 DM, 430.000 DM und nochmals 430.000 DM an den Angeklagten. Das Landgericht hat hierin jeweils einen Betrug zu Lasten des Lan-des Berlin gesehen, weil der Angeklagte durch die Vorlage der Scheinrech- - 4 - nungen eine T344uschungshandlung begangen habe. Selbst wenn er die Bau-arbeiten durch seine eigenen Unternehmen erbracht und den jeweils vertrag-lich vorgesehenen Bautenstand erreicht h344tte, sei bei dem Land Berlin ein Schaden eingetreten. Der Angeklagte habe aufgrund der vertragswidrigen Vorlage von Scheinrechnungen die ihn treffenden vertraglichen Verpflichtun-gen nicht eingehalten. Da deshalb die Voraussetzungen f374r die F366rderung nicht vorgelegen h344tten, sei dem Land Berlin mit der Auszahlung ein die ge-samte Subventionsleistung umfassender Schaden entstanden, zumal sich auch nicht feststellen lasse, in welcher H366he vom Angeklagten erbrachte Aufwendungen in die Sanierung eingeflossen seien. II. Die Verurteilungen wegen Betrugs halten rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 1. Die Ausf374hrungen des Landgerichts zum Verm366gensschaden im Sinne des 247 263 StGB begegnen durchgreifenden Bedenken. a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Verm366gensschaden vor, wenn durch die T344uschungshandlung das Gesamt-verm366gen des Verf374genden gemindert wird (BGHSt 16, 321, 325; 220, 221; 3, 99, 102; BGH NStZ 1997, 32). Bei Austauschverh344ltnissen ist der gebote-ne Verm366gensvergleich aufgrund einer Saldierung von Leistung und Gegen-leistung vorzunehmen. Dieser Grundsatz findet auch bei Subventionsleistun-gen Beachtung, weil dort in vergleichbarer Weise ein durch gegenseitige Pflichten gepr344gtes Leistungsverh344ltnis gegeben ist. Das Austauschverh344lt-nis besteht bei der Subventionsgew344hrung darin, dass der Subventionsneh-mer gegen374ber dem Subventionsgeber die zweckgerichtete Verwendung der ihm zugewandten Subventionsgelder schuldet (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 48). Diese Gegenseitigkeitsbeziehung wird gest366rt, wenn die Mittelverwendung nicht dem Subventionszweck entspricht. Deshalb f374gt der- - 5 - jenige dem Staat als dem Subventionsgeber einen Schaden zu, der sich sol-che haushaltsrechtlich gebundenen Mittel erschleicht, obwohl er nicht zu der beg374nstigten Bev366lkerungsgruppe z344hlt. Ein Schaden ergibt sich f374r den Subventionsgeber dann daraus, dass die zweckgebundenen Mittel verringert werden, ohne dass der erstrebte sozialpolitische Zweck erreicht wird (BGHSt 31, 93, 95). Ma337stab f374r die Schadensbestimmung ist deshalb der Subventionszweck, wie er durch die hierf374r einschl344gigen Rechtsgrundlagen umschrieben ist. Wird der Zweck erreicht, dann f374hrt ein sonstiger Versto337 gegen haushaltsrechtliche Grunds344tze nicht ohne weiteres zu einem Verm366-gensschaden (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96; 19, 37, 45). Dies entspricht im 334brigen der st344ndigen Rechtsprechung zur vergleichbaren Problematik des Nachteils beim Untreuetatbestand im Sinne des 247 266 StGB (BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 48, 54). b) Das Landgericht hat keine konkreten Feststellungen zu dem hier der Subventionsvergabe zugrunde liegenden Zweck getroffen. Es beschr344nkt sich auf die Darlegung, dass die F366rderleistung in Zusammenhang mit der Sanierung denkmalgesch374tzter Bauwerke erbracht wurde. Weiterhin nennt es Einzelheiten der Vertragsgestaltung, die z. B. ein Verbot der Einschaltung von Generalunternehmen oder den weitgehenden Ausschluss der Vergabe von Auftr344gen an Subunternehmer enthalten, was das Landgericht zutreffend als Kostensenkungsklausel interpretiert, mit der Verteuerungen durch entsprechende Zuschl344ge vermieden werden sollen . Es liegt allerdings nahe, dass der Denkmalschutz, nicht aber wirt-schaftspolitische Ziele (etwa die St374tzung der mittelst344ndischen Bauwirt-schaft) den wesentlichen Zweck der Subventionierung darstellten. Damit wollte der Subventionsgeber die Konservierung und Sanierung von aus kultu-rellen, geschichtlichen oder architektonischen Gr374nden erhaltenswerten Ge-b344uden f366rdern. Er verfolgte dabei aber ersichtlich auch das Interesse, die Eigent374mer solcher Denkmale zu unterst374tzen, die wegen der erh366hten Auf-wendungen und der eingeschr344nkten Nutzungsm366glichkeiten bei solchen - 6 - Bauwerken ein besonderes Opfer tragen m374ssen. Sollte deshalb die F366rde-rung des Denkmalschutzes der Hauptzweck der F366rderung gewesen sein, ist zu beachten, dass der Angeklagte den Subventionszweck 226 n344mlich den denkmalschutzgerechten Umbau des erworbenen Anwesens 226 jedenfalls dem Grunde nach erf374llt haben k366nnte. Dies lie337e sich folgern aus den Bes-t344tigungen der bei der IBB besch344ftigten Ingenieurin G , die quantitativ und qualitativ den Eintritt des den F366rderantr344gen zugrunde gelegten Bauten-standes festgestellt hat. H344tte der Angeklagte diese Sanierungsarbeiten mit eigenen Kr344ften seiner eigenen Baufirma erbracht, dann w344ren ihm grunds344tzlich Aufwen-dungen angefallen, die unter dem Gesichtspunkt des Subventionszwecks ersatzf344hig w344ren. Insoweit ist n344mlich sowohl der Subventionszweck der F366rderung des Kulturguts Denkmal als auch derjenige der individuellen Ent-lastung des aus dem Denkmalschutz Verpflichteten erf374llt. c) Dies hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Betrugsschadens. Schaden in dem hier genannten Sinn ist dann nicht der gesamte ausbezahlte Betrag, sondern lediglich derjenige Anteil, der von dem Subventionsgeber zuviel an den Angeklagten geleistet wurde. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erf374llt die wahrheitswidrige Vorlage der Rechnungen nicht schon deshalb den Betrugstatbestand, weil die IBB als Subventionsgeberin die Auszahlung h344tte verweigern k366nnen, wenn sie die Scheinrechnungen als solche erkannt h344tte. Der Beleg durch Rechnungen betrifft n344mlich ledig-lich den verwaltungstechnischen Nachweis der zweckgerechten Erf374llung der Subvention. Eine T344uschung 374ber Nachweise reicht f374r sich genommen f374r die Annahme eines Verm366gensschadens im Sinne des 247 263 StGB nicht aus (vgl. auch BGHSt 31, 93, 96). Der Betrug sch374tzt n344mlich nicht die Wahrheit und das Vertrauen im Gesch344ftsverkehr, sondern ist eine Verm366gensstraftat. Nicht die T344uschung an und f374r sich, sondern die verm366genssch344digende T344uschung ist strafbar (BGHSt 16, 220, 221). Ma337geblich ist deshalb, dass - 7 - die Inanspruchnahme der Subvention auch zweckwidrig gewesen sein muss (Cramer in Sch366nke/Schr366der StGB 26. Aufl. 247 263 Rdn. 104). Das Landgericht h344tte deshalb den Wert der Aufwendungen bestim-men m374ssen, die der Angeklagte durch seine Unternehmen (Arbeitskosten, Ger344teeinsatz und Material) erbracht hat. Dies kann gegebenenfalls durch sachverst344ndige Hilfe oder im Wege einer Sch344tzung erfolgen. Die Subventi-onsquote, die auf den Differenzbetrag entf344llt, der sich aus der Summe der Scheinrechnungen abz374glich der tats344chlichen Aufwendungen des Ange-klagten errechnet, erg344be dann den anzusetzenden Betrugsschaden. Sollte sich nach der oben genannten Rechnungsmethode der Scha-den nicht aufkl344ren lassen, k344me in Betracht, die an den Zeugen S f374r die Erstellung der Scheinrechnungen gezahlten Provisionsleistungen in H366he von 10 % der Rechnungssumme als Mindestschaden anzusehen. W374rde sich herausstellen, dass diese Scheinrechnungen dem Erhalt der Subventionsleistungen gedient haben, dann dr344ngte sich auf, dass die eige-nen Aufwendungen des Angeklagten wenigstens 10 % unterhalb des Schein-rechnungsbetrages gelegen haben m374ssen, weil anderenfalls die Einrei-chung von Scheinrechnungen keinen Sinn f374r ihn gemacht h344tte. Insoweit gelten die Grunds344tze, die von der Rechtsprechung zu Schmiergeldern oder Ausgleichzahlungen als Mindestschaden bei Untreue- oder Betrugshandlun-gen entwickelt wurden (vgl. BGHSt 47, 295, 298 f.; 49, 317, 332 f.; BGH, Urt. vom 2. Dezember 2005 226 5 StR 119/05, zur Ver366ffentlichung im BGHSt vor-gesehen). Sollte der neue Tatrichter keinen Verm366gensschaden feststellen k366nnen, k344me eine Strafbarkeit nach 247 264 StGB in Betracht. Voraussetzung hierf374r w344re, dass der Angeklagte als Subventionsempf344nger die Subvention f374r ein von ihm gef374hrtes Unternehmen (zum Begriff vgl. BGH NJW 2003, 2179, 2181) 226 wie im Tatkomplex 5 der Urteilsgr374nde 226 in Anspruch genom-men hat (247 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB). - 8 - 2. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs entfallen die vier h366chsten Einzelstrafen. Dies zieht auch die Aufhebung der restlichen Strafen nach sich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die 374brigen Strafen hierdurch beeinflusst waren. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es hierzu nicht. Der neue Tatrichter wird aber im Hinblick auf die Strafzumessung bei den Steuerhinterziehungen zu ber374cksichtigen haben, dass das Landgericht im Tatkomplex 3 davon ausging, dass S die ihm 374berwiesene Umsatzsteuer auch f374r das (Schein-) Rechnung stellende Unternehmen anmelden w374rde. Ausgehend von diesem Vorstellungsbild des Angeklagten w344re damit der von ihm rechtswidrig in Anspruch genommene Vorsteuerabzug berichtigungsf344hig gewesen. Dies m374sste bei der Strafzu-messung Ber374cksichtigung finden (vgl. BGHSt 47, 343, 350 ff.). 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