5 StR 34/08 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Brause, Richter Schaal, Richter Dr. Sch344fer, Richter Prof. Dr. Sander als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt W. als Verteidiger f374r den Angeklagten B. K. , Rechtsanwalt Kl. als Verteidiger f374r den Angeklagten D. K. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts G366rlitz vom 7. Mai 2007 mit den Feststel-lungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine Wirtschafts-strafkammer des Landgerichts Dresden verwiesen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den Angeklagten B. K. wegen vor-s344tzlichen Bankrotts verwarnt und die Verh344ngung einer Geldstrafe von 70 Tagess344tzen zu je 35 Euro vorbehalten. Vom Vorwurf der Untreue in zwei F344llen sowie vom Vorwurf des vors344tzlichen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens hat das Landgericht den An-geklagten B. K. aus tats344chlichen Gr374nden freigesprochen, ebenso den Angeklagten D. K. vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue in zwei F344llen. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten und gegen das gesamte Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Ge-neralbundesanwalt vertreten werden, haben jeweils mit der Sachr374ge Erfolg. - 4 - I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Der Angeklagte B. K. war alleiniger Gesch344ftsf374hrer und Gesellschafter der F. P. GmbH, f374r deren Kontokorrentdarlehen er selbst gegen374ber den Banken b374rgte. Seit April 2000 geriet die F. P. GmbH in Zahlungsschwierigkeiten. Um ein Insolvenzverfahren 374ber das Firmenverm366gen mit der Folge eines 226 insbesondere wegen der B374rg-schaften drohenden 226 eigenen Privatinsolvenzverfahrens abzuwenden, wandte sich der Angeklagte an den Zeugen Rechtsanwalt S. mit dem Auftrag, Verhandlungen 374ber Forderungsverzichte mit den Banken zu f374hren. Gleichwohl k374ndigten die HypoVereinsbank AG, die Commerzbank AG und die Deutsche Bank AG im Juni 2000 die jeweils gew344hrten Kontokorrentkre-dite und stellten Schuldsalden in H366he von rund 1,04 Mio. DM, von fast 700.000 DM bzw. rund 2,01 Mio. DM f344llig. Allerdings konnte der Angeklagte B. K. im Zuge der fortgef374hrten Verhandlungen erreichen, dass von ihm hierf374r gewonnene Vertrauenspersonen, n344mlich der vormals Mitan-geklagte M. , gegen den das Verfahren nach 247 153a StPO eingestellt worden ist, und sein Vater, der Mitangeklagte D. K. , mit den Banken Kaufvertr344ge am 26. Juni 2000, 17. Juli 2000 bzw. 11. August 2000 374ber die ausstehenden Darlehensforderungen abschlossen. 3 a) Demgem344337 trat die HypoVereinsbank AG an M. ihre Forde-rung in H366he von 1.062.068,70 DM nebst den hierf374r gew344hrten Sicherheiten gegen einen Kaufpreis von 500.000 DM ab. Zu den Sicherheiten geh366rten neben der B374rgschaft Forderungen der F. P. GmbH gegen ihre Abnehmer. Den Kaufpreis 374berwies der Angeklagte B. K. von einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank 374ber ein Anderkonto des Rechtsanwalts S. an die HypoVereinsbank AG und nicht, wie gegen374ber der Bank vorgespiegelt, M. aus seinem Verm366- 4 - 5 - gen. In der Buchhaltung der F. P. GmbH lie337 der Angeklagte diesen Zahlungsvorgang als Darlehen an M. 374ber 500.000 DM erfas-sen. Gem344337 der vorher getroffenen Abrede 204verrechneten223 der Angeklagte B. K. und M. den der Firma zustehenden Darlehensr374ck-zahlungsanspruch mit der von M. erworbenen Bankforderung. 334ber den Restbetrag in H366he von 562.068,70 DM erteilte der Angeklagte B. K. dem M. am 7. Juli 2000 eine Saldenbest344tigung; nach der zuvor getroffenen 204Sanierungsvereinbarung223 sollte M. diese Restforderung der F. P. GmbH eigentlich erlassen (Fall 1 der Anklage). Tat-s344chlich lie337 der Angeklagte B. K. in der Folgezeit Rechtsanwalt S. gegen374ber den Kunden der F. P. GmbH den 334bergang der Gesch344ftsforderungen auf M. offen legen und die auf diese Forde-rungen gezahlten Betr344ge auf das Anderkonto einziehen. 5 b) In gleicher Weise erwarb der Angeklagte D. K. von der Commerzbank AG deren Forderung in H366he von 685.863,65 DM nebst der B374rgschaft und zur Sicherheit von der F. P. GmbH an die Bank abgetretener Forderungen; der Kaufpreis in H366he von 200.000 DM wurde vom Angeklagten B. K. in H366he von 150.000 DM wiederum von einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank 374ber das Anderkonto an die Commerzbank 374berwiesen. Auch diesen Gesch344ftsvorfall lie337 der Angeklagte B. K. als Darlehen verbuchen. Nach 204Ver-rechnung223 der gegenseitigen Forderungen gab der Angeklagte B. K. am 20. Juli 2000 gegen374ber seinem Vater eine Saldenbest344tigung 374ber die diesem zustehende Restforderung in H366he von 535.863,65 DM ab, an-statt einen Erlassvertrag abzuschlie337en (Fall 2 der Anklage). Den Restbetrag des Kaufpreises in H366he von 50.000 DM 374berwies der Angeklagte B. K. vom Bankkonto einer anderen Firma auf das Anderkonto. In gleicher Weise sollte M. die noch offene Forderung von der Deutschen Bank AG aus dem Kontokorrentdarlehen erwerben; dieses Ge-sch344ft (als solches nicht Gegenstand der Anklage) scheiterte jedoch, weil der 6 - 6 - Angeklagte B. K. den daf374r erforderlichen Kaufpreis in H366he von 1.320.000 DM bis zum 5. Oktober 2000 nicht aufbringen konnte. Es gelang ihm lediglich, vom 8. August bis zum 18. Oktober 2000 insgesamt rund 450.000 DM auf das Anderkonto zu zahlen. Nach Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens am 1. November 2000 lie337 der Angeklagte B. K. 374ber Rechtsanwalt S. die Herausgabe dieser Guthaben ebenso wie der Be-tr344ge, die von den Kunden auf die auf M. und D. K. 374berge-gangenen Gesch344ftsforderungen gezahlt worden waren, gegen374ber der In-solvenzverwalterin verweigern. c) Mehrere Liquidit344tsstaten betreffend die Zahlungsf344higkeit der F. P. GmbH ergaben nach Auffassung des Landgerichts im Zeitraum von April bis zum 30. September 2000 unter Ber374cksichtigung der mit den Banken vereinbarten 204Stillhalteabkommen223 und der Guthaben auf dem An-derkonto Deckungsgrade von jeweils 374ber 90 %. Erst nachdem die von der Deutschen Bank AG bis zum 5. Oktober 2000 gesetzte Zahlungsfrist nicht eingehalten werden konnte und damit die mit dieser Bank gef374hrten Ver-gleichsverhandlungen gescheitert waren, sei Zahlungsunf344higkeit eingetre-ten; daher habe der Angeklagte B. K. am 12. Oktober 2000 rechtzeitig vor Ablauf der Dreiwochenfrist Insolvenzantrag gestellt (Fall 4 der Anklage). 7 d) Allerdings unterlie337 es der Angeklagte B. K. als Ge-sch344ftsf374hrer der F. P. GmbH trotz der seit Fr374hjahr 2000 dro-henden Zahlungsunf344higkeit, bis sp344testens zum 30. Juni 2000 einen Jah-resabschluss f374r das vorangegangene Gesch344ftsjahr 1999 aufzustellen. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der F. P. GmbH er366ffnet (Fall 3 der Anklage). 8 2. Nach Auffassung des Landgerichts begr374ndete auch der Umstand, dass der Angeklagte B. K. in H366he von 650.000 DM von seinen B374rgschaftsschulden befreit wurde, nicht seine Strafbarkeit wegen Untreue 9 - 7 - zu Lasten der F. P. GmbH; denn aus 247 32b GmbHG folge 226 an-ders als aus 247 30 GmbHG 226 kein R374ckzahlungsverbot. Der Erwerb der f344lli-gen und durchsetzbaren Forderungen aus den Kontokorrentdarlehen sei we-gen des Gl344ubigerwechsels sogar vorteilhaft gewesen, zumal es nicht be-wiesen sei, dass die F. P. GmbH selbst die Kaufvertr344ge mit den Banken h344tte abschlie337en k366nnen. Die 334berweisungen in H366he von rund 450.000 DM sollten nach 334berzeugung des Landgerichts dem Forderungs-erwerb von der Deutschen Bank AG dienen und nicht, wie in der Anklage zugrunde gelegt, an die Vertrauenspersonen weitergeleitet werden. Dass der Angeklagte B. K. die Herausgabe der auf dem Anderkonto be-findlichen Guthaben verweigert habe, beruhe auf einem neuen, freilich zeit-lich nicht genau zu bestimmenden Tatentschluss. Dieses Verhalten sei von der Anklage nicht umfasst. II. 10 Die Freispr374che halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 1. Der Freispruch des Angeklagten B. K. vom Vorwurf der Untreue in zwei F344llen und der Insolvenzverschleppung erweist sich aus mehreren Gr374nden als rechtsfehlerhaft. 11 a) Hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der Untreue (247 266 StGB) in den F344llen 1 und 2 der Anklage ist das Landgericht von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat den angeklagten Sach-verhalt nicht unter allen tats344chlichen und rechtlichen Gesichtspunkten er-sch366pfend gew374rdigt. 12 aa) Das Landgericht hat, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, nicht bedacht, dass die 374berwiesenen Betr344ge in H366he von 650.000 DM bei entsprechender Befreiung des Angeklagten von seinen B374rgschaftsschulden aus den Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals 13 - 8 - erforderlichen Verm366gens der F. P. GmbH stammen k366nnten. Dadurch k366nnte der Angeklagte B. K. der F. P. GmbH das Stammkapital entgegen 247 30 Abs. 1 GmbHG entnommen haben. Dar374ber hinaus k366nnte er im Falle eines bereits aufgezehrten Stammkapitals die 334berschuldung der F. P. GmbH herbeigef374hrt oder vertieft haben. Eine derartige Verm366genssituation lag hier bei der Gesellschaft an-gesichts des festgestellten gesamten Geschehensablaufs nahe. (1) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht der Gesch344ftsf374hrer eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Er-haltung des Stammkapitals, das der Verf374gungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gl344ubiger entzogen ist, erforderliche Verm366gen an die Gesell-schafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003, 385, 387; Schaal in Ro-wedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. vor 247 82 Rdn. 17 m.w.N.; Tiede-mann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. vor 247247 82 ff. Rdn. 15). Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH 374berschuldet ist (BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 21). 14 Hat der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darle-hen gew344hrt 226 oder dieses stehengelassen (vgl. dazu Pentz in Rowed-der/Schmidt-Leithoff aaO 247 32a Rdn. 143 ff. m.w.N.) 226, das als eigenkapital-ersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine dar374ber hinausgehende 334berschuldung abdeckt, besteht ebenfalls ein R374ckzahlungsverbot im Sinne des 247 30 Abs. 1 GmbHG: Der Gesch344ftsf374hrer darf das Darlehen nicht an den Gesellschafter zur374ckzahlen, soweit er damit in das (wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute) 334berschuldung der GmbH herbeif374hren w374rde (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.; 76, 326, 328 ff.; BGHR GmbHG 247 30 Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 = BB 2005, 176, 177; BGH NJW 2006, 225). Auszahlungen an den Gesell-schafter d374rfen nur geleistet werden, wenn die Aktiva die Passiva 374berstei-gen und zudem nur in der H366he, in welcher der sich daraus ergebende Un- 15 - 9 - terschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals 374bersteigt (vgl. Maurer GmbHR 2004, 1549, 1550 m.w.N.). Ein vors344tzlicher Versto337 gegen dieses R374ckzahlungsverbot begr374ndet die Strafbarkeit wegen Untreue (vgl. Hartung NJW 1996, 229, 231 f.; Maurer aaO S. 1555; Gribbohm DStR 1991, 248, 249; Hachenburg/Kohlmann, GmbHG 8. Aufl. vor 247 82 Rdn. 98; Dierlamm in M374nchKomm-StGB, 247 266 Rdn. 139, 170; vgl. auch BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 53; BGH wistra 2006, 309; BGH, Beschl374sse vom 15. Ap-ril 1977 226 2 StR 799/76 und 800/76; Muhler wistra 1994, 283, 287). Nichts anderes gilt f374r R374ckzahlungen auf ein von einem Gesell-schaftsfremden gew344hrtes Darlehen, das durch eine Leistung des Gesell-schafters (etwa B374rgschaften oder Bestellung von Grundpfandrechten) ab-gesichert ist, soweit diese Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine dar374ber hinausgehende 334berschuldung abdeckt. Nach st344ndiger Recht-sprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs sind R374ckzahlungen auf einen Kredit, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgl344ubiger ge-leistet hat, als Einlagenr374ckgew344hr an den Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich f374r den Kredit in einer Lage verb374rgt hat, in der ein unmit-telbar von ihm gew344hrtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen w344re. Eine Kreditr374ckf374hrung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapi-tals erforderlichen Verm366gens stellt in H366he der Befreiung von der B374rg-schaftsschuld eine Auszahlung an den b374rgenden Gesellschafter im Sinne des 247 30 Abs. 1 GmbHG dar (BGHZ 81, 252, 260; BGH GmbHR 2005, 540 f.; BGH NJW 1992, 1166; 1990, 2260, 2261; Hueck/Fastrich in Baum-bach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 32a Rdn. 95). Sofern der Gesellschafter in einem solchen Falle das Darlehen an den Fremdgl344ubiger nicht aus seinem privaten Verm366gen zur374ckf374hrt oder er der GmbH in H366he seiner Befreiung weder eine gleichwertige Sicherheit stellt noch in sonstiger Weise einen Aus-gleich schafft, kann die R374ckzahlung seine Strafbarkeit wegen Untreue be-gr374nden (vgl. Hartung aaO S. 234; Maurer aaO S. 1555; Hachen-burg/Kohlmann aaO vor 247 82 Rdn. 190). 16 - 10 - (2) Ob der Gesch344ftsf374hrer durch die Darlehensr374ckzahlung in das Stammkapital eingegriffen oder sogar eine dar374ber hinaus bestehende 334ber-schuldung vertieft hat, l344sst sich hier 226 anders als in den F344llen einer 204Aus-h366hlung223 der Gesellschaft (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338; BGH wistra 2006, 265) 226 nur anhand eines 334berschuldungsstatus feststellen (vgl. zu dessen Inhalt BGHSt 15, 306, 309; BGH wistra 2003, 301, 302; 1987, 28; OLG D374s-seldorf wistra 1998, 360, 361; 1997, 113; Richter GmbHR 1984, 137, 139; M374ller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. 247 76 Rdn. 7 ff.). Da das Landgericht keinen 334berschuldungsstatus festgestellt hat, kann der Senat nicht nachpr374fen, ob im Juni und Juli 2000 das 226 im angefochtenen Urteil der H366he nach ebenfalls nicht bezifferte 226 Stammkapital der F. P. GmbH bereits aufgezehrt oder das Unternehmen sogar 374berschul-det und damit die vom Angeklagten B. K. gestellten B374rgschaften als eigenkapitalersetzend zu bewerten waren. In diesem Falle w374rde sich aus einem 334berschuldungsstatus auch ergeben, dass es bez374glich der Fra-ge eines Eingriffs in das Stammkapital nicht darauf ankommen kann, dass der Angeklagte B. K. mit den 334berweisungen einen Teil der f344lli-gen und durchsetzbaren Kontokorrentverbindlichkeiten tilgte. Denn die Erf374l-lung einer Verbindlichkeit ist f374r sich genommen nur eine gewinnneutrale Bi-lanzverk374rzung durch Aktiv-/Passivminderung (vgl. Maurer aaO S. 1555; vgl. auch BGH bei Herlan GA 1971, 35; Gribbohm aaO S. 248). Im 334berschul-dungsstatus m374sste der eigenkapitalersetzende Charakter der B374rgschaft wie folgt ber374cksichtigt werden: 17 (a) Zum Zeitpunkt vor den Darlehensgew344hrungen an die Vertrauens-personen w374rden sich die drei Kontokorrentdarlehen in einem 334berschul-dungsstatus nicht zu Lasten des Stammkapitals auswirken. Denn in entspre-chender H366he st374nde dem ein Freistellungsanspruch der F. P. GmbH gegen den Angeklagten B. K. gegen374ber (vgl. dazu BGH NJW 1987, 1697, 1698; 1997, 3171, 3172). 18 - 11 - Dieser Freistellungsanspruch w344re nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde auch nicht wertlos. Der Angeklagte war Eigent374mer mehre-rer Gr374ndst374cke (UA S. 4) und wollte 226 nach den bisherigen, vom Landge-richt freilich nicht ausreichend gew374rdigten Feststellungen (vgl. unten [c]) 226 die Kontokorrentkredite zun344chst auch mit Privatmitteln tilgen. 19 (b) Zum Zeitpunkt der Darlehensgew344hrungen vor den Kaufpreiszah-lungen an die beiden Banken w374rde sich ebenfalls unter Ber374cksichtigung der neu hinzutretenden Gesch344ftsvorf344lle keine Auswirkung auf das Ergebnis eines 334berschuldungsstatus ergeben. Die Darlehensgew344hrungen w344ren f374r sich genommen ein blo337er Aktivtausch: Zwar w344ren die Geldmittel um 650.000 DM gemindert. Dem st374nden jedoch die zu aktivierenden Darlehens-forderungen in H366he von 500.000 DM und 150.000 DM gegen374ber. Auf der Passivseite w374rden die Kontokorrentkredite unver344ndert bleiben. 20 21 (c) Zum Zeitpunkt der Kaufpreiszahlungen vor den Aufrechnungserkl344-rungen w374rde sich weiterhin keine Auswirkung auf das Ergebnis eines 334ber-schuldungsstatus ergeben. Die Aktivseite bliebe unver344ndert. Auf der Pas-sivseite w374rden die Banken lediglich durch M. bzw. D. K. er-setzt (vgl. 247 398 S344tze 1 und 2 BGB). Der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K. bliebe von diesem Gl344ubigerwechsel noch unber374hrt. Entgegen der Ansicht der Angeklagten w344ren die Schulden aus den Kontokorrentdarlehen gegen374ber dem Mitangeklagten D. K. in H366he von 685.863,65 DM und gegen374ber M. in H366he von 1.062.968,70 DM zu passivieren. Dem st374nde nicht der Einwand des Verbots widerspr374chli-chen Verhaltens (247 242 BGB) entgegen. Denn die Urteilsfeststellungen bele-gen, dass die Angeklagten und M. zumindest seit Ende Juni 2000 einen sofortigen Erlass der nunmehr ihnen gegen374ber bestehenden Schulden aus den Kontokorrentdarlehen nicht ernsthaft beabsichtigten: Statt einen Erlass-vertrag im Sinne des 247 397 Abs. 1 BGB abzuschlie337en, erteilte der Angeklag- 22 - 12 - te B. K. den Zessionaren jeweils eine Saldenbest344tigung. Die Angeklagten und M. lie337en die neben den B374rgschaften 374bergegange-nen Gesch344ftsforderungen als Sicherheiten bestehen, obwohl die Zessiona-re, wie vom Landgericht gewertet, 204nur zum Schein als K344ufer der Kreditfor-derungen auftraten223 (UA S. 26) und mangels eigener Aufwendungen kein Sicherungsbed374rfnis hatten. Dar374ber hinaus lie337 der Angeklagte B. K. (anstelle der 204formalberechtigten223 Zessionare) sp344ter zu seinen eige-nen Gunsten die auf die Gesch344ftsforderungen gezahlten Erl366se auf das An-derkonto einziehen und deren Herausgabe gegen374ber der Insolvenzverwal-terin verweigern. Nach der vom Landgericht nicht widerlegten Aussage des Rechtsanwalts S. sollen die auf M. und D. K. 374bergegan-genen Kreditforderungen sogar im Insolvenzverfahren angemeldet worden sein (UA S. 25). 23 (d) Aufgrund der Aufrechnungserkl344rung w374rde sich jedoch eine Ver-ringerung des Saldos zu Lasten der Aktiva ergeben: Die Darlehensforderun-gen gegen M. und D. K. w344ren auf Null zu stellen. Sie waren nach 247247 389, 387 f. BGB aufgrund der Aufrechnungserkl344rung erloschen. Zwar entspr344chen dem auf der Passivseite um 650.000 DM verminderte Verbindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen gegen374ber den Zessiona-ren. Zugleich w344re aber der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K. um 650.000 DM zu verringern. Mit der Abtretung der Forde-rungen der Banken waren auch die Kreditb374rgschaften auf M. und D. K. 374bergegangen (247 401 Abs. 1 BGB). Das Teilerl366schen der Ver-bindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen bewirkte hier in gleicher H366he auch das Erl366schen der B374rgschaftsschuld in H366he von 500.000 DM bzw. 150.000 DM nach 247247 389, 387 f. BGB i.V.m. 247 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 67. Aufl. 247 765 Rdn. 29; Habersack in M374nche-ner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 247 767 Rdn. 3; Herrmann in Erman, BGB 12. Aufl. 247 767 Rdn. 3; vgl. auch BGH WM 2002, 919, 922). Damit st374nden zwei verringerten Passivposten drei verringerte Aktivposten gegen374ber. - 13 - Zum gleichen Ergebnis w374rde man gelangen, wenn man den Ange-klagten B. K. als eigentlichen (sp344teren) Neugl344ubiger der Forde-rungen aus dem Kontokorrentdarlehen ans344he. Dann w374rden die B374rg-schaftsschulden infolge des Zusammenfallens von Gl344ubiger und Schuldner untergehen. 24 Der Angeklagte B. K. h344tte jedoch von seinen B374rg-schaftsschulden in H366he von insgesamt 650.000 DM nicht befreit werden d374rfen, wenn der Freistellungsanspruch in entsprechender H366he verlorenes Stammkapital oder eine 374ber diesen Verlust hinaus bestehende 334berschul-dung abdeckte. Der Angeklagte B. K. h344tte also in diesem Fall die Kreditschulden aus seinem Verm366gen tilgen oder zumindest der F. P. GmbH gleichzeitig mit der Aufrechnung neue werthaltige Mittel zu-f374hren m374ssen (etwa durch eine rechtsverbindliche Erkl344rung, dass er ihr die verauslagten Mittel erstatten werde, vgl. dazu Muhler aaO S. 287 f.). 25 26 (e) Ein Erlass (247 397 Abs. 1 BGB) der nach Aufrechnung noch beste-henden Darlehensschulden in H366he von 1.097.932,35 DM k366nnte in einem 334berschuldungsstatus deswegen nicht ber374cksichtigt werden, weil die Ange-klagten und M. im Juli 2000 den Abschluss eines solchen Vertrags nicht ernsthaft beabsichtigten (siehe oben [c]). Aus dem gleichen Grund k366nnte die Verringerung der Aktiva entgegen der Auffassung der Angeklag-ten nicht durch die Aktivierung eines Erstattungsanspruchs der F. P. GmbH analog 247 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Angeklagten B. K. ausgeglichen werden. Denn derartige Ausgleichsanspr374che (wie gegebenenfalls auch solche aus 247 32b GmbHG) sind bei der Schadensbe-trachtung 226 344hnlich den aus der Straftat entstandenen Schadensersatzan-spr374chen nach 247247 823 ff. BGB (vgl. dazu Fischer, StGB 55. Aufl. 247 263 Rdn. 93 m.w.N.) 226 jedenfalls dann nicht zu ber374cksichtigen, wenn der Ge-sellschafter leistungsunwillig ist. Dies st374nde der Werthaltigkeit eines Erstat-tungsanspruchs entgegen (Hartung NJW 1996, 229, 234; vgl. auch Ransiek in FS f374r Kohlmann 2003 S. 207, 214). Eine solche Leistungsunwilligkeit wird - 14 - in derartigen F344llen der R374ckf374hrung von gesicherten Bankdarlehen in der Krise der GmbH auch regelm344337ig nahe liegen: Mit der R374ckf374hrung des ge-sicherten Darlehens aus Gesellschaftsmitteln hat der Gesellschafter gerade gezeigt, dass er f374r das verlorene Stammkapital oder eine dar374ber hinaus bestehende 334berschuldung nicht mit Privatmitteln einstehen will. (3) Der Umstand, dass der Angeklagte B. K. die Kredit-b374rgschaften ersichtlich nicht erst im Juni 2000 stellte, sondern dies wohl auf bank374blichem Verhalten m366glicherweise aus Zeiten vor der Krise beruhte, vermag den Angeklagten f374r den Fall eines aufgezehrten Stammkapitals oder einer dar374ber hinausgehenden 334berschuldung nach den bisherigen Feststellungen nicht zu entlasten. 27 28 Nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ist zur Umqualifizierung einer bei Eintritt der Krise 204stehengelassenen223 Kredithil-fe erforderlich, dass der Gesellschafter objektiv in der Lage ist, auf den Ein-tritt der Krise durch Abzug der Mittel oder Liquidation der Gesellschaft zu re-agieren (BGHZ 121, 31, 35 ff.; 127, 1, 6; 133, 298, 302; BGH NJW 1995, 658 f.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. 247 32a Rdn. 45 m.w.N.) und dar374ber hinaus 204wenigstens die M366glichkeit gehabt haben muss, die Krise der Gesellschaft bei Wahrnehmung seiner Verantwortung f374r eine ordnungsgem344337e Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen223 (BGHZ 127, 336, 344; BGH BB 1995, 60, 62). Demnach kann es den Gesellschafter 226 wie es regelm344337ig bei gegen374ber Banken eingegangenen B374rgschaftsverpflich-tungen der Fall sein wird 226 nicht bereits entlasten, dass er seine Sicherheits-leistung nach dem zivilrechtlichen Vertrag und schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann. F374hrt der Gesellschafter die ohne Eigenkapitalzuf374hrung li-quidationsreife Gesellschaft fort, statt diese unter Entzug der ihr gestellten Mittel zu liquidieren, wird er an dieser 204Finanzierungsentscheidung223 fest-gehalten. Dabei hat er diese Entscheidung binnen angemessener Frist zu treffen, wobei die in 247 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Ma337st344be zu beach- - 15 - ten sind (vgl. BGHR GmbHG 247 30 u. 247 31 Finanzierungsentscheidung 1 = NJW 1998, 3200, 3201; Hueck/Fastrich aaO Rdn. 41). Eine derartige, auch in strafrechtlicher Hinsicht relevante (vgl. Maurer aaO S. 1554 f.; Hartung aaO S. 233) Finanzierungsentscheidung k366nnte hier in dem im Juni 2000 gefassten Entschluss des Angeklagten B. K. liegen, mit den Banken Vergleichsverhandlungen zu f374hren, um diese vom Vorgehen aus den B374rgschaften abzuhalten und dar374ber hinaus sogar die B374rgschaften zum Erl366schen zu bringen. Er h344tte statt dieser Verhandlungen auch sogleich Insolvenzantrag (freilich mit der Gefahr eines anschlie337enden Privatinsolvenzverfahrens) stellen k366nnen. 29 30 (4) Dass der Angeklagte B. K. angesichts des Umstands, dass er f344llige und durchsetzbare Kredite tilgte, ohne Tatvorsatz hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals der 204Pflichtwidrigkeit223 gehandelt hat, liegt nicht auf der Hand. Vielmehr ging es dem Angeklagten nach den bishe-rigen Feststellungen gerade auch um die Abwendung des Privatinsolvenz-verfahrens und damit um das Freiwerden von den B374rgschaftsschulden mit Mitteln und auf Kosten der F. P. GmbH. Insbesondere das Ein-ziehen der von der GmbH still abgetretenen Gesch344ftsforderungen zum ei-genen Vorteil und die Weigerung, die Guthaben vom Anderkonto herauszu-geben, lassen R374ckschl374sse auf die subjektive Seite im Juni und Juli 2000 zu (vgl. auch Hartung aaO S. 234, 236). bb) Eine Untreue zu Lasten der F. P. GmbH unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Stammkapital oder der Herbeif374hrung bzw. Vertiefung einer 334berschuldung k366nnte sich 374ber das Vorstehende hin-aus auch daraus ergeben, dass der Angeklagte B. K. 374ber seine Mittelsm344nner dem Unternehmen Gesch344ftsforderungen in H366he von 1.747.932,35 DM entzog. 31 - 16 - (1) Diese Gesch344ftsforderungen standen der F. P. GmbH zu, nicht etwa den 204Strohm344nnern223 D. K. und M. oder dem An-geklagten B. K. . 32 Die F. P. GmbH war zur Einziehung dieser Gesch344ftsfor-derungen trotz der Abtretungen an die Banken befugt. Denn bei diesen Ab-tretungen handelte es sich um Sicherungsabtretungen (vgl. BGH NJW 2002, 1568, 1569 m.w.N.). Demgem344337 hatte die F. P. GmbH als Siche-rungsgeberin diese Anspr374che in ihrem Firmenverm366gen zu bilanzieren (247 246 Abs. 1 Satz 2 HGB und dazu Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. 247 246 Rdn. 12; Budde/Karig in Beck222scher Bilanz-Kommentar 3. Aufl. 247 246 Rdn. 15). 33 34 Nach 334bergang dieser Forderungen h344tte der Angeklagte B. K. die Sicherungsrechte an den Anspr374chen zugunsten der F. P. GmbH bereits deswegen freigeben und diese damit r374ckabtreten m374ssen, weil er die gesicherten Bankdarlehen mit Firmenmitteln beglichen und daher von vornherein keinerlei Sicherungsbed374rfnis hatte. Im Falle der Krise der GmbH h344tte er diese Gesch344ftsforderungen nicht einmal dann zu eigenen Gunsten geltend machen d374rfen, wenn er die Bankdarlehen mit Pri-vatmitteln zur374ckgef374hrt h344tte. Stattdessen machte der Angeklagte B. K. die der F. P. GmbH zustehenden Anspr374che in eigenem Interesse und auf eigene Rechnung geltend. Durch dieses Entziehen der Gesch344ftsforderungen k366nnte er nach alledem ebenfalls in das Stammkapital der F. P. GmbH eingegriffen bzw. eine 334berschuldung herbeige-f374hrt oder vertieft haben (vgl. Hartung aaO S. 236). (2) Zum gleichen Ergebnis w374rde man gelangen, wenn man 226 abwei-chend von der nach den bisherigen Feststellungen nahe liegenden W374rdi-gung 226 von einer fortbestehenden Gl344ubigerstellung des Mitangeklagten D. K. ausgehen w374rde. Denn auch insoweit k366nnte wegen der Leistung an einen nahen Familienangeh366rigen die Sperre des 247 30 Abs. 1 GmbHG 35 - 17 - bestehen (vgl. BGHZ 81, 365, 368 f.; Hueck/Fastrich aaO 247 30 Rdn. 18 m.w.N.; Maurer aaO S. 1552). (3) Der 334bergang der Gesch344ftsforderungen war in beiden Anklagef344l-len Teil des Forderungskaufs und ist damit von der Anklage umfasst. 36 cc) Der Freispruch kann im Hinblick auf die im Zeitraum August bis Oktober 2000 374berwiesenen Betr344ge in H366he von insgesamt rund 450.000 DM, die im Anklagesatz ausdr374cklich erw344hnt sind, auch deswegen keinen Bestand haben, weil die dem zugrunde liegende Beweisw374rdigung durchgreifenden Bedenken begegnet. Denn das Landgericht h344tte in seine Beweisw374rdigung die nachfolgende Einziehung der Gesch344ftsforderungen zum Vorteil des Angeklagten B. K. und die Weigerung der Her-ausgabe der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben einbeziehen m374s-sen. Dieser Sachverhalt war dem Landgericht mit der einleitenden Formulie-rung im Anklagesatz unterbreitet, dass die Angeklagten angesichts der Kre-ditk374ndigungen und der bereits vorher bestehenden Zahlungsschwierigkeiten im bewussten und gewollten Zusammenwirken der zahlungsunf344higen GmbH soviel wie m366glich an noch vorhandenen Verm366genswerten entziehen und der Insolvenzmasse vorenthalten wollten. Im Zusammenhang mit den teilweise zeitgleich zur Stellung des Eigeninsolvenzantrags und sogar noch danach erfolgten 334berweisungen ist nicht nur das Geschehen bis zum Ein-gang der Firmengelder auf dem Rechtsanwaltsanderkonto, sondern dar374ber hinaus bezogen auf das Verbleiben dieser Guthaben auf diesem Konto an-geklagt. 37 b) Der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung (247 64 Abs. 1, 247 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) hat ebenfalls keinen Bestand. 38 aa) Bereits die Darstellung der Liquidit344tslage der F. P. GmbH zu drei ausgew344hlten Stichtagen begegnet durchgreifenden Beden-ken. Denn das Landgericht beschr344nkt sich auf die Mitteilung der Summen 39 - 18 - aus dem Liquidit344tsstatus. Damit ist dem Senat die 334berpr374fung verwehrt, ob der vom Landgericht jeweils zugrunde gelegte Liquidit344tsstatus alle relevan-ten kurzfristig f344lligen Verbindlichkeiten und die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die fl374ssigen Mittel und kurzfristig ein-ziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren Verm366gensgegenst344nde) enth344lt (vgl. 247 17 Abs. 2 InsO und BGH wistra 2007, 312; 2001, 306, 307; M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO 247 76 Rdn. 57 ff.). Die l374ckenhaften Feststellungen zum Inhalt der 204Stillhalteab-kommen223 lassen auch nicht die Nachpr374fung zu, ob das Landgericht die drei Kontokorrentdarlehen im Liquidit344tsstatus unber374cksichtigt lassen durfte. Den Urteilsgr374nden ist bereits nicht zu entnehmen, ob die Banken gegen374ber dem Angeklagten B. K. in rechtsverbindlicher Weise erkl344rten, von der Geltendmachung der Kreditforderungen vor374bergehend abzusehen (vgl. Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 247 84 GmbHG Rdn. 14a). Erst recht belegen die Feststellungen weder genaue Zeitpunkte etwaiger Fristen noch gar die Stundung der Kreditforderungen (vgl. M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO 247 76 Rdn. 57, 62; vgl. auch BGH wistra 2007, 312). Ob ein Anspruch der F. P. GmbH gegen Rechtsanwalt S. aus einem Treuhandverh344ltnis auf R374ckzahlung der auf dem Ander-konto befindlichen Guthaben zu aktivieren war, bedurfte ebenfalls angesichts des Einzugs der Gesch344ftsforderungen zugunsten des Angeklagten B. K. und des Verhaltens gegen374ber der Insolvenzverwalterin der ein-gehenden W374rdigung. Insoweit fehlt eine Auseinandersetzung damit, ob der Rechtsanwalt die Guthaben treuh344nderisch f374r den Angeklagten B. K. und nicht etwa f374r die F. P. GmbH verwahrte. 40 bb) Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch zudem deswegen, weil sich das Urteil nicht zum Insolvenzgrund der 334berschuldung verh344lt (247 19 Abs. 1 und Abs. 2 InsO). 41 - 19 - c) Die l374ckenhaften Feststellungen zu den mit den Banken in zeitlicher N344he zu den Kreditk374ndigungen gef374hrten Vergleichsverhandlungen bedin-gen auch die Aufhebung der Verurteilung wegen vors344tzlichen Bankrotts (247 283 Abs. 1 Nr. 7b, Abs. 6 StGB) im Fall 3 der Anklage. 42 aa) Dies gilt zun344chst zugunsten des Angeklagten B. K. (247 301 StPO). Sollten die Banken die Kreditforderungen tats344chlich gestun-det oder zumindest in rechtsverbindlicher Weise von der Geltendmachung abgesehen haben, h344tte dies auch Auswirkungen auf die drohende Zah-lungsunf344higkeit, die das Landgericht vor allem mit Blick auf die Kreditk374ndi-gungen angenommen hat. Diese Begr374ndung der drohenden Zahlungsunf344-higkeit widerspricht dem vom Landgericht zum 30. Juni 2000 aufgestellten Liquidit344tsstatus, in dem es, wie ausgef374hrt, die drei Kreditverbindlichkeiten nicht passiviert hat (vgl. UA S. 27). Es ist zugunsten des Angeklagten B. K. nicht auszuschlie337en, dass er gegebenenfalls mit den Banken noch vor dem 30. Juni 2000 Stundungen oder zumindest ernsthafte Stillhal-teabkommen vereinbaren konnte. Jedenfalls der Forderungskaufvertrag mit der HypoVereinsbank AG wurde noch im Juni 2000 abgeschlossen. Damit k366nnten vor Strafbewehrung des Versto337es gegen die Aufstellungspflicht aus 247 264 Abs. 1, 247 267 Abs. 1 HGB mit Ablauf des 30. Juni 2000 die f374r die An-nahme drohender Zahlungsunf344higkeit nach Ansicht des Landgerichts aus-schlaggebenden Zahlungspflichten infolge einer Stundung nicht f344llig gewe-sen sein (vgl. 247 18 Abs. 2 InsO und dazu M374ller-Gugenberger/Bieneck aaO 247 76 Rdn. 75). Diese Verbindlichkeiten k366nnten dann eine drohende Zah-lungsunf344higkeit zum Zeitpunkt des Ablaufs des 30. Juni 2000 nicht begr374n-den. Auch die vom Landgericht f374r die Monate April und Mai 2000 ebenfalls nur kursorisch mitgeteilten Zahlungsr374ckst344nde verm366gen f374r sich genom-men eine drohende Zahlungsunf344higkeit zum Ablauf des 30. Juni 2000 nicht zu belegen, zumal der Angeklagte B. K. am 1. Juli 2000 die L366h-ne zahlen konnte. Im 334brigen hat das Landgericht die von Firmenlieferanten zur Beitreibung von Forderungen ergriffenen Ma337nahmen als nicht ernsthaft gewertet (UA S. 20). Dass gleichwohl auf der Grundlage der bisher getroffe- 43 - 20 - nen Feststellungen jedenfalls ein Schuldspruch nach 247 283b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3b StGB erfolgen m374sste (vgl. dazu BGH wistra 1998, 105 mit Anmer-kung Doster wistra 1998, 326, 327), 344ndert nichts an der Notwendigkeit einer umfassenden neuen Pr374fung. bb) Mit der Aufhebung der Verurteilung nebst Feststellungen wird dem neuen Tatrichter zudem eine umfassende und widerspruchsfreie Aufkl344rung und Bewertung des Gesamtgeschehens erm366glicht. Insoweit hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Lasten des Angeklagten B. K. Erfolg, weil sich der Schuldumfang des Bankrotts bei Annahme eines Eingriffs in das Stammkapital und Herbeif374hrung eines Insolvenzgrun-des erh366hen k366nnte. 44 45 2. Mit der Strafbarkeit eines vom Mitangeklagten D. K. geleis-teten Gehilfenbeitrags, der hier in dem Erwerb der Kreditforderung nebst B374rgschaften und Gesch344ftsforderungen f374r den Angeklagten B. K. und dem Zurverf374gungstellen seines Namens bei Geltendmachung der Gesch344ftsforderungen bestehen k366nnte, hat sich das Landgericht bereits deswegen nicht auseinandergesetzt, weil es keine Haupttat angenommen hat. Auch insoweit bedarf die Sache neuer Aufkl344rung und Bewertung. Auch wenn der Anklage schwerlich zu entnehmen ist, warum der Angeklagte D. K. Gehilfe einer Untreue im Fall des Forderungserwerbs durch M. sein soll, kommt angesichts der engen tats344chlichen Verzahnung des Gesamtgeschehens um die Forderungsverk344ufe der Banken eine Teilverwer-fung der D. K. betreffenden Revision nicht in Betracht. III. Der Senat hat von der Vorschrift des 247 354 Abs. 2 Satz 1 zweite Vari-ante StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht Dresden zur374ckverwiesen. F374r die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin: 46 - 21 - Im angefochtenen Urteil ist eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366-gerung festgestellt worden, deren Ausma337 allerdings 226 trotz Angabe ma337-geblicher Ankn374pfungstatsachen, freilich bis auf die erstmalige Kenntnis der Angeklagten vom Beginn der Ermittlungen 226 nicht ausgewertet und bestimmt ist. F374r den Fall einer Verurteilung wird der neue Tatrichter nochmals die Vor-aussetzungen des Art. 6 Abs. 1 MRK zu pr374fen und gegebenenfalls eine Kompensation zu erw344gen haben (BGH, Gro337er Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 226 GSSt 1/07, NJW 2008, 860, zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen). Insbesondere hinsichtlich des Angeklagten D. K. wird gegebenenfalls eine Verfahrenserledigung nach 247247 153a, 153 StPO (vgl. dazu BGH aaO S. 866) auch mit R374cksicht auf den nach Erlass des an-gefochtenen Urteils verstrichenen Zeitraum zu erw344gen sein. 47 Basdorf Brause Schaal Sch344fer Sander
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