5 StR 344/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 9. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 6. M344rz 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat den die Tatvorw374rfe bestreitenden Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Re-vision greift mit einer Verfahrensr374ge durch. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Ange-klagte 226 neben drei bisher unbekannt gebliebenen Mitt344tern 226 am 28. Februar 2006 an einem 334berfall auf den ihm aus vorherigen Besuchen bekannten Bordellbetrieb 204B. 223 in Ra. . 2 Die den T344tern die T374r 366ffnende Zeugin M. , der Hausmeister und die Bordellbetreiberin wurden von den unbekannt gebliebenen T344tern durch Schl344ge und Tritte zum Teil schwer verletzt. 3 - 3 - Der Angeklagte fesselte daran anschlie337end die Zeugin M. an den H344nden. Er wollte ihr auch den Mund zukleben; er lie337 jedoch davon ab, als ihm die Zeugin mit Zeichen bedeutete, sie werde nicht schreien. Der An-geklagte wandte sich sodann der lediglich mit einem String-Tanga und einem kurzen Kleid bekleideten, auf einem Barhocker sitzenden Nebenkl344gerin zu. Diese wehrte Ann344herungsversuche des Angeklagten ab. Der Angeklagte griff an den linken Oberschenkel der Zeugin und spreizte 226 auch mit Einsatz seines K366rpers 226 deren Beine weit auseinander. Schlie337lich schob er den Slip der Zeugin zur Seite und drang mit seinem Penis in die Scheide der Ne-benkl344gerin ein. Auf Befehl eines Mitt344ters (204S. njet223 UA S. 12) beende-te der Angeklagte den Geschlechtsverkehr und beteiligte sich an der Zerst366-rung von Gl344sern und Flaschen und der Mitnahme von Getr344nken durch die Mitt344ter. 4 5 Im Aufenthaltsraum wandte sich der Angeklagte vier dort auf dem So-fa sitzenden Prostituierten zu. Er k374sste H. und Sch. ; letzterer fasste er auch in den Schritt. Der Angeklagte lie337 erst auf Ermahnung des Anf374hrers von den Frauen ab. 2. Das Landgericht hat sich aufgrund der Zeugenaussage der Neben-kl344gerin von der T344terschaft des Angeklagten hinsichtlich der Vergewaltigung 374berzeugt. Die Zeugin habe das Wiedererkennen 204mit dem auff344lligen Haut-bild und R366tungen und Narben, entscheidender mit dessen Augen223 und dem 204von ihr als besonders empfundenen Blick223 (UA S. 15) begr374ndet. Zudem habe der Kreislauf der Zeugin versagt, als sie bei einer Wahlgegen374berstel-lung im Polizeipr344sidium Potsdam den Angeklagten erkannt habe (UA S. 16). 6 Von der Teilnahme des Angeklagten an dem 334berfall im 334brigen hat sich das Landgericht durch weitere Zeugenaussagen 374berzeugt: 7 Die Zeugin M. habe den Angeklagten 204eindeutig sowohl bei der Wahlgegen374berstellung als auch im Gerichtssaal223 als denjenigen er- 8 - 4 - kannt, der sie gefesselt habe und ihr den Mund habe zukleben wollen (UA S. 17). Die Zeugin W. habe bekundet, 204sie sei sich zu 100 Prozent si-cher223, dass der Angeklagte bei dem 334berfall dabei gewesen sei. Im Ermitt-lungsverfahren sei diese Zeugin allerdings 204nicht 100%ig sicher223 gewesen, den Angeklagten auf ihr vorgelegten Bildern erkannt zu haben, indes habe 204sie ihn im Gerichtssaal sofort erkannt223 und sei 204durch diese Erkenntnis auch sichtlich betroffen223 gewesen. Die Zeugin G. habe bekundet, 204sie sei sich fast sicher223, dass der Angeklagte die Zeuginnen H. und Sch. 204betatscht223 h344tte. Bei der Wahlgegen374berstellung habe sie gesagt, dass der Angeklagte dem T344ter 204sehr, sehr 344hnele223 (UA S. 18). Demgegen374ber zeigte sich die Zeugin Sch. sicher, dass der An-geklagte nicht der T344ter gewesen sei, der nach ihrem Eindruck j374nger gewe-sen sei. 9 10 3. Die Revision tr344gt vor, dass bis zur Ablehnung eines die Ladung der Zeugin H. betreffenden Antrags im Wesentlichen Folgendes gesche-hen ist: Die Zeugin wurde noch am Tattag von der Polizei vernommen und fer-tigte aus ihrer Erinnerung Phantombilder bez374glich des Anf374hrers und des T344ters, der sie gek374sst hatte und vom Anf374hrer S. genannt wurde. In einer sp344teren polizeilichen Vernehmung erkl344rte sie, das Phantombild des S. sei nicht so gut getroffen und 204komme nicht wirklich hin223. Zur Frage eines m366glichen Wiedererkennens sagte sie: 204Wenn es ein Foto ist, denke ich, dass ich den S. wiedererkennen k366nnte.223 Im Anschluss an diese Vernehmung verzog die Zeugin nach 326sterreich. Auf ihr vom Landeskrimi-nalamt Tirol vorgelegten 72 Lichtbildern 226 eines davon stellte den Angeklag-ten dar 226 erkannte sie den Angeklagten nicht. Die Zeugin H. nahm weder an der polizeilichen Wahlgegen374berstellung von 19. September 2006 noch an der nach Er366ffnung des Hauptverfahrens von der Strafkammervor-sitzenden angeordneten weiteren Wahlgegen374berstellung vom 25. Janu- 11 - 5 - ar 2007 teil. Die Zeugin wurde in 326sterreich zur Hauptverhandlung auf den 16. Februar 2007 geladen; sie erschien aber nicht. Nachdem Anregungen der Strafkammervorsitzenden, auf die Zeugin zu verzichten, erfolglos geblie-ben waren, k374ndigte die Vorsitzende den Erlass eines Ordnungsgeldbe-schlusses an. Auf Vorschlag des Verteidigers telefonierte die Vorsitzende mit der Zeugin. Auch der an sie ergangene Hinweis, dass sie eine wichtige Zeu-gin sei, konnte sie nicht dazu umstimmen, zur Hauptverhandlung zu erschei-nen. 4. Nach Verk374ndung eines Ordnungsgeldbeschlusses gegen die Zeu-gin hat der Verteidiger die Vernehmung der Zeugin 204zum Beweis der Tatsa-che, dass der Angeklagte am 28. Februar 2006 nicht im B. war223, bean-tragt und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 204Bei der Zeugin handelt es sich um eine Person, die am Tattag im B. anwesend war. Ihre Aussage ist zur Aufkl344rung des Sachverhalts daher unverzichtbar. (205) Die Kammer hat bis-lang nicht alle M366glichkeiten ausgesch366pft, die Zeugin dazu zu bewegen, vor Gericht zu erscheinen.223 12 Das Landgericht hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin abgelehnt und weiter ausgef374hrt: 204Eine kommissarische Vernehmung kommt nicht in Betracht, weil es darauf ankommt, ob sie den Angeklagten wiederer-kennt. Im 334brigen ist auch nicht ersichtlich, warum sie bekunden soll, der Angeklagte sei nicht zur Tatzeit am Tatort gewesen. Insoweit handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Derartiges hat die Zeugin auch im Er-mittlungsverfahren nicht ge344u337ert.223 13 Die hierauf bezogene Verfahrensr374ge greift durch. 14 a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Verfahrensr374ge die Voraussetzungen einer Beweisantragsr374ge nach den von BGHSt 45, 188, 190 aufgestellten Grunds344tzen erf374llt, soweit ein ausdr374cklicher Antrag zur Durchf374hrung einer Bild-Ton-Vernehmung nach 247 247a Abs. 1 Satz 1 15 - 6 - 2. Halbsatz StPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRh334bK f374r nicht erforderlich gehalten wird. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass es einem ausdr374ck-lich zu formulierenden Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er sich nach Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen f374r dessen von ihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer Bild-Ton-334bertragung gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, 196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im Gerichtssaal begn374gen m366chte (vgl. BGHSt 22, 118, 122 zur Pflicht zur Befragung des Antragstel-lers, ob er sich mit einer kommissarischen Vernehmung begn374gt; vgl. ferner BGHSt 46, 73, 78 zur Pflicht gem344337 247 247a StPO nach Verlesung eines rich-terlichen Vernehmungsprotokolls bei 226 enger als in 247 244 Abs. 3 Satz 2 StPO auszulegender 226 Unerreichbarkeit des Zeugen nach 247 251 StPO). Die R374ge greift jedenfalls als Aufkl344rungsr374ge gem344337 247 244 Abs. 2 StPO i.V.m. 247 247a Satz 1 2. Halbsatz StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRH334bK durch. 16 aa) Die behauptete Beweistatsache ist gen374gend bestimmt (vgl. BGHR StPO 247 344 Abs. 2 Satz 2 Aufkl344rungsr374ge 6). Der Antrag auf Ver-nehmung der unter bekannter Adresse in 326sterreich wohnhaften Zeugin H. 226 eines bestimmten Beweismittels (vgl. BGHR aaO) 226 enth344lt die Behauptung mangelnder Personenidentit344t in dem Sinn, dass der Angeklagte nicht am 334berfall auf den Bordellbetrieb beteiligt war. Dies stellt eine be-stimmte Beweistatsache dar (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586; 2004, 99, 100; Gollwitzer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 244 Rdn. 17). Zwar hat der Verteidiger im Tenor seines Antrags vordergr374ndig ein blo337es Beweisziel benannt (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus der weiteren Begr374ndung des Antrags, es handele sich um eine 226 im 334brigen auch nach Auffassung des Landgerichts im ablehnenden Beschluss unver-zichtbare 226 Tat- und Wiedererkennungszeugin und diese Zeugin werde ihre notwendigerweise auf konkrete K366rpermerkmale des ihr erinnerlichen T344ters gest374tzte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die mit dem (damali-gen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei. Dies gen374gt in der hier vorliegenden, von gesteigertem Aufkl344rungsbed374rfnis ge- - 7 - kennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und fehler-tr344chtigen Wiedererkennens eines T344ters durch Zeugen (vgl. BVerfG 226 Kam-mer 226 NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO 247 261 Identifizierung 6; BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 226 5 StR 186/07 Rdn. 20) den Anforderungen, die an eine bestimmte Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der Zeugenaussage ist hier n344mlich in einem solchen Ma337 auf die Wahrneh-mung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zug344nglichen Wiedererken-nungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung nicht ge-boten ist, um das Aufkl344rungsbegehren n344her zu pr344zisieren. Das Erfordernis der Konnexit344t liegt bei der hier auch gegebenen Opfereigenschaft der Zeu-gin auf der Hand (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586). 17 bb) Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht h344tte sich in Erf374llung seiner Aufkl344rungspflicht dazu gedr344ngt sehen m374ssen, die Tat- und Wiedererkennungszeugin H. per Ton-Bild-334bertragung zu ver-nehmen. Die Aufkl344rungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verst344ndiger W374r-digung der Sachlage durch den abw344genden Richter die Verwendung einer Aufkl344rungsm366glichkeit den Schuldvorwurf m366glicherweise in Frage gestellt h344tte (vgl. BGHR StPO 247 244 Abs. 2 Umfang 1; BGH StV 2005, 253, 254). Dies ist bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig 374bereinstimmenden, vom Landgericht zudem auch 374berwiegend nicht anhand konkreter K366rpermerk-male dargelegten Wiedererkennungsleistungen der Zeuginnen der Fall. Das Landgericht konnte sich von seiner Aufkl344rungspflicht auch nicht mit der Hilfserw344gung befreien, es handele sich um eine Behauptung ins Blaue hin-ein. Eine solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin den Angeklagten auf Wahllichtbildern nicht erkannt hat und die Strafkammer-vorsitzende die Zeugin als wichtige Wiedererkennungszeugin betrachtet hat, nicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass ein An-tragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein regelm344337ig nicht kennt, sondern den behaupteten Inhalt lediglich f374r m366glich h344lt (vgl. BGHSt 21, 118, 121, 125; BGH NStZ 2006, 585, 586). - 8 - b) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle Verneh-mung der Zeugin H. im Wege der Rechtshilfe m366glich gewesen w344re. In der Republik 326sterreich ist das 334bereinkommen vom 29. Mai 2000 374ber die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europ344i-schen Union (EuRh334bK) am 23. August 2005 in Kraft getreten (Schom-burg/Gle337 in Schomburg/Lagodny/Gle337/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer Bewilligung und Durchf374hrung einer solchen in Artikel 10 Abs. 1 und 2 EuRh334bK vorgesehenen Vernehmung h344t-ten keine Hindernisse entgegengestanden, zumal 247 247a Abs. 2 366StPO selbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen durch 366sterreichi-sche Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung 55. Lfg. 247 247a Rdn. 6 f.). 18 19 Eine Vernehmung der Zeugin H. durch eine Bild-Ton-334ber-tragung w344re trotz gewisser Einschr344nkungen der Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188, 196) auch nicht von vornherein ungeeignet gewesen, um eine Vernehmung 374ber eine T344teridentifizierung durchzuf374hren, wobei der Zeugin Lichtbilder vom Angeklagten h344tten vorgehalten werden k366nnen oder auch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege der Videosimultan-374bertragung h344tte gezeigt werden k366nnen. c) Der Vorschrift des 247 247a Satz 2 StPO l344sst sich keine Einschr344n-kung f374r die hier zu beurteilende Nichtentscheidung 374ber die Bewilligung der audiovisuellen Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufkl344rungs-pflicht entnehmen (vgl. auch BGHSt 45, 188, 197). 20 5. Auf die 374brigen beachtlich erscheinenden Verfahrensr374gen braucht der Senat nicht mehr einzugehen. Damit erheischt der Umstand keine Ent-scheidung, ob bei unterlassener Vereidigung von zwei Dolmetschern entge-gen 247 189 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG Russischkenntnisse der Strafkammer-vorsitzenden, die den Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu einer Verneinung des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler f374hren 21 - 9 - k366nnen (vgl. BGH NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine gewisse Kon-zentration der Strafkammervorsitzenden auf den schwierigen 334bertragungs-vorgang erfordert h344tte. Sollte erneut ein 226 im Einzelnen zu begr374ndender 226 Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung gem344337 247 247 Satz 1 StPO erforder-lich werden, wird der neue Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zu-vor 374ber den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten Aussa-ge unterrichtet worden ist (vgl. BGHR StPO 247 247 Abwesenheit 20; Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 247 Rdn. 15). 22 23 6. Aufgrund der Komplexit344t und der Fehleranf344lligkeit bei einer 334ber-f374hrung aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch Belastungszeu-gen wird der neue Tatrichter grunds344tzlich gehalten sein, darzulegen, ob und in welchem Grade die Aussagen der Wiedererkennungszeuginnen zur 334ber-einstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit wahrgenomme-nen T344ter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen 374brigen Beweisergeb-nissen in Einklang gebracht werden k366nnen oder aber diesen zuwider l344uft (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 226 5 StR 186/07 Rdn. 20). Diese Pflicht k366nnte es gebieten, das von der Revision im Rahmen einer Verfahrensr374ge vorgetragene Entlastungsindiz 226 DNA am Slip des Vergewaltigungsopfers ausschlie337lich von einem anderen Mann stammend 226 in die Beweisw374rdi-gung mit einzubeziehen. Der Senat weist ferner darauf hin, dass den Darle-gungserfordernissen, zumal bei dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wie-dererkennen (vgl. BGHSt 16, 204, 205 f.; BGH StV 1997, 454 f.), gr366337ere Aufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu n344her BGH StV 2004, 58). - 10 - Sollte der neue Tatrichter zu gleichen Schuldspr374chen kommen, w344re die Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische Gewaltaus374bung zu-treffend (Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 177 Rdn. 105). 24 Basdorf H344ger Gerhardt Brause J344ger
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