Nachschlagewerk: BGHSt : ja Veröffentlichung : ja StGB § 263 Abs. 1 Täuscht der Empfänger einer Sachleistung bei einem Einge - hungsbetrug über seine Zahlungsbereitschaft, bedarf es für die Bemessung des Schadens regelmäßig k einer von dem ohne Wissens - und Willensmängel vereinbarten Preis abweichenden Bestimmung des Werts der Gegenleistung. BGH, Urteil vom 20. März 2013 5 StR 344/12 LG Berlin 5 StR 344/12 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 20. März 2013 in der Strafsache gegen wegen Betruges - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Mä rz 2013 , an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richter Dr. Raum, Richter Prof. Dr. Sander, Richter Dölp, Richter Bellay als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt S . , Rec htsanwalt F. , Rechtsanwalt Sc . als Verteidiger, Justiz hauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Berlin vom 13. April 2011 im Strafausspruc h mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tel s , an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des La ndg e- richts zurückverwiesen. Von Rechts wegen G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Fre i- heitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, wobei es angeor d- net hat, dass zwei Monate der verhängten Freiheitss trafe wegen recht s- staatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat im Strafausspruch Erfolg. Im Übr i- gen ist sein Rechtsmittel unbegründet. 1 - 4 - I. Das Landgericht hat in tatsächlicher und re chtlicher Hinsicht folgendes ausgeführt: 1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein vermögender Immobilienka ufmann, Geschäftsführer der B . GmbH (zukünftig: B . ). Die B . stand vor der bilanziellen Überschuldung. Dem Angeklagten war über den Zeugen W . zur Kenntnis gelangt , dass die L . GmbH (zukünftig: L . ) das ehemalige Rundfunkgelände der DDR verkaufen wollte. Dieses am Spre e- ufer in B erlin - Oberschöneweide gelegene Areal steht unter Denkmalschutz, Teile des Rundfunkgeländes sind mit Bodenkontaminationen belastet. Nach dem Einigungsvertrag so die Urteilsgründe des Landgerichts fiel das E i- gentum an dem Rundfunkgelände den fünf neuen B undesländern und dem Land Berlin zu, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit unterschiedl i- chen Anteilen bildeten. Das Grundstück, das nach den Vorstellungen des Landes Berlin we i- terhin als Medienstandort genutzt werden sollte, war teilvermietet. E s veru r- . vertretene Eigent ü- mergemeinschaft drängte deshalb auf einen raschen Verkauf des Rundfun k- geländes. Der Zeuge W . wusste um die Verkaufsbemühungen. Da er aber nicht über die erforderlichen Mittel verfügte, stellte ihm der Angeklagte die von der L . W . nach einem privatschriftlichen Optionsvertrag hätte aufbringen müsse n. Der Angeklagte er reichte, dass er an dessen Stelle für die B . das Rundfunkgelände erwe r- ben konnte. Um den von der L . geforderten Bonitätsnachweis zu erbri n- gen, überwies der Angeklagte kurzfristig auf die Konten der B . einen B e- 2 3 4 5 - 5 - trag von ca. 1 Mi ausstellen und zog die Beträge sogleich wieder ab. Im November 2005 kam es dann zum Abschluss des notariellen Kau f- vertrages zwischen der B . und der Ländergemeinschaft. In dem Vertrag wurde neben de dann verrechnet wurde, als Gegenleistung vereinbart, dass der Erwerber schon ab dem 1. Dezember 2005 alle anfallenden Bewirtschaftungskosten und Lasten des Grundstücks tragen musste, auch wenn der Über gang von Nutzen und Lasten erst später erfolgen sollte. Die B . war bis zu diesem Zeitpunkt verpflichtet, die Ländergemeinschaft gegebenenfalls im Innenve r- hältnis freizustellen. Dieser Verpflichtung ist die B . wie der Angeklagte von vornherein vorhat te nie nachgekommen. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Ländergemeinschaft ein Schaden aus den nicht erstatt e- ten Betriebskosten und Lasten in Höhe von mindestens 2 90 n- den. Die Ländergemeinschaft erwirkte zwar gegen die B . im zivilgerichtl i- chen Verfahren einen Titel, konnte diesen aber nicht vollstrecken, weil die B . zwischenzeitlich vermögenslos geworden war. Bereits vier Wochen nach dem Abschluss de s Kaufvertrages wurden die Grundstücke an die N . GmbH i. G. (kaufpreisfrei) übertragen. Etwa acht Monate später 2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Betru g g e- wertet. Der Angeklagte habe nie vorgehabt, dass die Betriebskosten und Lasten durch die B . getragen würden. Ihm sei bewusst gewesen, dass dies für die Ländergemeinschaft ein ganz wesentlicher Punkt in den Verhandlu n- gen gewesen sei. Der Angeklagte hab e deshalb bewusst den Ankauf über die vermögenslose B . gewählt, die auch die Grundstücke kurz danach we i- tergegeben habe, um spätere Vollstreckungen ins Leere laufen zu lassen. Die gegenüber der Ländergemeinschaft nicht ausgeglichenen Betriebskosten und L asten, die in einer sehr restriktiven Berechnung ermittelt worden seien, bildeten den Schaden. Auf den objektiven Wert der Grundstücke könne es 6 7 - 6 - nicht ankommen. Das Rundfunkgelände stelle ein reines Spekulationsobjekt dar und entzöge sich einer Wertbestimmu ng im Sinne des § 194 BauGB. Wenn ein Marktpreis fehle, sei der Wert aus der Vereinbarung der Parteien zu entnehmen. Dass dieser Preis nicht zu hoch gegriffen sei, zeige im Übr i- gen die nachfolgende Entwicklung. II. Die Revision des Angeklagten ist hin sichtlich des Schuldspruchs u n- begründet, hinsichtlich des Strafausspruchs führt sie zum Erfolg. 1. Das Landgericht hat das Vorliegen eines Betrugs rechtsfehlerfrei bejaht. a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es für die strafrechtliche Würdi gung unerheblich, ob das Rundfunkgelände im Gesamthands - oder im Bruchteilseigentum stand. Jedenfalls konnte an der Vollmacht de r ungeac h- tet ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur für die Ländergemeinschaft Ha n- delnden kein Zweifel bestehen. Anhaltspunkte, die hier den Tatrichter zu e i- ner vertieften Auseinandersetzung mit der Vollmacht hätten veranlassen können, sind nicht ersichtlich. Zudem ist und nur hierauf kommt es bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung an (v gl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 26 3 Rn. 89 f.) das Geschäft abgewickelt und vollzogen worden. b) Ohne Rechtsverstoß ist das Landgericht von einem Vermögen s- schaden ausgegangen. Einer besonderen Verkehrswertermittlung (§ 194 BauGB), die unter sachverständiger Hilfe hätte erfo lgen müsse n, bedurfte es nicht. aa) Das Landgericht nimmt hier zutreffend einen Betrug in Form eines Eingehungsbetruges an. In seiner rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung kommt es zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte, indem er den Kauf über 8 9 10 11 12 - 7 - eine vermögenslose GmbH abwickelte, die er zum Schein kurzfristig mit e r- heblichen Finanzmitteln ausstattete, von Anfang an vorhatte, die zweite Komponente des Kaufpreises, nämlich die Zahlung der erheblichen Betrieb s- kosten und Lasten schon vor Gefahrübergang , nicht erbringen zu wollen. Um die B . wieder vermögenslos zu stellen, hat er das Rundfunkgelände kurze Zeit später weiterübertragen. bb) Liegt ein Eingehungsbetrug vor, gilt für die Schadensbestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine G e- samtsaldierung vorzunehmen ist. Dabei sind der Geldwert des gegen den Täuschenden erworbenen Anspruchs und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich ein Negativsaldo zu seinem Nachte il ergibt (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 4 StR 55/12 Rn. 35 , zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH, Beschluss vom 14. April 2011 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 , 639 ). cc) Ein solcher Vergleich ergibt hier, dass der täuschungsbedingte Nach teil der Verkäuferseite darin besteht, dass sie die zweite Kaufpreisko m- ponente nicht erhalten hat. Da es für die Ermittlung des Schadens beim Ei n- gehungsbetrug auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, stellt letztlich der Betrag den Schaden dar, der an Betriebskosten und Lasten bei gewöhnlichem Verlauf bis zum Zeitpunkt des Übergang s von Nutzungen und Lasten angefallen wäre. Diese Summe stellt das täuschungsbedingte Minus im Vermögen der Verkäufer dar. Dieser sicher zu erwartende Fehlbetrag war im Ve rtrag mit dem insoweit nicht erfüllungswilligen Angeklagten angelegt; Umstände, die diesen Verlust auf der Verkäuferseite hätten ausgleichen können, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Verteidigung und des Generalbunde s- anwalts, die dies er seinem umfassenden Aufhebungsantrag gemäß § 349 Abs. 4 StPO zugrunde gelegt hat, kommt es nicht auf eine Bestimmung des 13 14 15 - 8 - objektiven Werts des Grundstücks an. Dieser ist in einem Fall der hier vorli e- genden Art bei der erforderlichen Gesamtsaldierung der V ermögenslage ke i- ne anzusetzende Position. Das Landgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht keine Feststellungen zum objektiven Wert der Grundstücke getroffen und keine Sachverständigenbegutachtung hierzu in Auftrag gegeben. Aus der Rechtsprechung des Bunde sverfassungsgerichts ergibt sich nichts and e- res. (1) Das Bundesverfassungsgericht ha t in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2011 (NStZ 2012, 496 , 504 f.) ausgeführt, dass der Verm ö- gensschaden abgesehen von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen der Höhe nach zu beziffern und in den Urteilsgründen nachvollziehbar darz u- legen ist. Dabei können normative Gesichtspunkte bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung alle r- dings nicht überlagern oder verdrä ngen. Mit dieser Entscheidung knüpft das Bundesverfassungsgericht an seine grundlegende Entscheidung zur Nac h- teilsbestimmung bei der Untreue (§ 266 StGB) an (BVerfGE 126, 177), in der näher dargelegt ist, wie dort allerdings für den Fall einer pflichtwid rigen Kreditvergabe die Schadensbewertung vorzunehmen ist. (2) Die Anforderungen an die Schadensfeststellung sind (jedenfalls was die Frage der Wertfeststellung anbelangt) gewahrt. Es liegt schon nahe, dass der hier zu beurteilende Sachverhalt ein h insichtlich der Schadensfes t- stellung einfach gelagerter und eindeutiger Fall im Sinne der vorgenannten Entscheidung ist. Der Angeklagte hat nämlich eine Leistung versprochen, die er von vornherein nicht zu erbringen beabsichtigte , wenngleich er sie im Blick auf sein Vermögen wie sich aus den Urteilsgründen ergibt ohne weiteres hä t- te erbringen können. Stattdessen hat er den Erwerb und gewinnbringenden Weiterverkauf über eine vermögenslose GmbH initiiert. B ei einer derartigen 16 17 18 - 9 - Konstellation bedarf es keiner Schätzung des objektiven Grundstückswertes , die ohne sachverständige Hilfe nicht sachgerecht zu tref fen wäre . (3) Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nach Auffassung des Senats nicht entnehmen, dass grundsätzlich bei betr ü- gerischen Handlungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Au s- e- genstands bedürfte. Abgesehen davon, dass dies mit einem nicht hinzune h- menden Aufwand verbunden und für Fälle der gängigen Betrugskriminalität auch kriminalpolitisch fragwürdig wäre, ist eine solche verobjektivierte Fes t- stellung auch im Regelfall nicht veranlasst, zumal solche Wertbestimmungen häufig nur scheingenau sind, weil sie ihrerseits auf Rückschlüssen aus den Marktgeg ebenheiten beruhen. Grundsätzlich legen in einem von Angebot und Nachfrage bestimmten marktwirtschaftlichen System die Vertragsparte i- en den Wert des Gegenstandes fest. Diese intersubjektive Wertsetzung muss nicht deshalb in Frage gestellt werden, weil wi e hier eine Partei sich bei Vertragsschluss bereits vorgenommen hat, die vertraglich überno m- mene Verpflichtung ganz oder teilweise nicht zu erfüllen. Deswegen hat di e- ser von den Parteien selbst auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens - und Wiss ensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes bestimmte Wert grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein. Dies wird sämtliche Fallgestaltungen betreffen, in denen Leistung und Gegenleistung in keinem augenfälligen Missverhältnis zueinander stehen (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 224). Ein betrugsbedingter Schaden liegt danach vor, wenn täuschungsb e- dingt die g etäuschte Vert ragspartei einen geringerwertigen Anspruch erhält, als sie nach den vertraglich vorausgesetzten Synallagma hätte beanspr u- chen können. Dies wird sich freilich regelmäßig durch einen Vergleich der vertraglich vorausgesetzten mit der täuschungsbedingt erlangt en Leistung feststellen lassen. Der sich daraus ergebende Minderwert ist gegebene n- 19 20 - 10 - falls mit sachverständiger Hilfe zu beziffern (Saliger in: Matt/Renzik owski, StGB, 2013, § 263 Rn. 243 ) . Insoweit besteht zwar nicht beim Schadensb e- griff, wohl aber bei d er Schadensbestimmung ein Unterschied zwischen den Straftatbeständen des Betruges (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB). Bei der Untreue muss bewertet werden, ob und inwieweit die pflichtwidrige Einzelhandlung zu einem Nachteil für das betreute Vermöge n geführt hat. Dies kann nur in der Form eines auf objektiven Kriterien beruhenden G e- samtvermögensvergleich s erfolgen. Dagegen liegt beim Eingehungsbetrug regelmäßig eine Bewertung des Vertragsgegenstandes durch die Vertrag s- parteien vor. Hieran kann die Sc hadensbestimmung grundsätzlich anknü p- fen, indem nur noch bewertet wird, inwieweit infolge der Täuschung das ve r- tragliche Synallagma verschoben worden ist . Die Feststellung ein es vom vereinbarten Preis abweichenden n- stands ist hiermit nicht verbunden. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts Abweichendes. Die vom Landgericht und sämtlichen Prozessbeteiligten in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2010 (1 StR 245/09, N StZ 2010, 700) betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um ein betrügerisch verkauftes Unternehmen, dessen Erwerb wirtschaf t- lich sinnlos war. Entsprechendes gilt auch für das Urteil vom 13. Nove m- ber 2007 ( 3 StR 462/06, NStZ 2008, 96) und für den Be schluss vom 18. J u- li 1961 ( 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220 ), denen eine objektive wertlose Lei s- tung und das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft zugrunde lagen . Die Täuschungshandlung bezog sich dort jeweils auf den Kaufgegenstand, nicht auf die in einer Gel dzahlung bestehende Gegenleistung. Ähnliches gilt für Geschäfte, die eine Risikobewertung beinhalten. Eine solche Fallkonstellat i- on lag der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde (BVerfG , NStZ 2012, 496 Lebensversicherung). Gleiches gilt für das Urteil des 4. Stra fsenats vom 20. Dezember 2012 ( 4 StR 55/12 Sportwetten) und de n Senatsbeschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370 Kr e- ditbetrug). All diesen Fallgestaltungen ist gemeinsam, dass es dort um die 21 - 11 - Bewertung und Beziffer ung des täuschungsbedingten Risikoungleichg e- wichts ging. Aber auch dies setzt nicht voraus, dass die vertragliche Preisg e- staltung an sich einer Überprüfung nach objektiven Wertmaßstäben unterz o- gen werden müsste. Der Schaden bestimmt sich in diesen Fällen i mmer aus der Verschiebung des synallagmatischen Zusammenhangs zu Lasten des Getäuschten. Eine solche betragsmäßige Bestimmung wird dann in Abhä n- gigkeit zu dem konkreten in Frage stehenden Risiko regelmäßig unter sac h- verständiger Mithilfe vorgenommen werden (vgl. zur Berechnung des Wet t- betrugsschadens 4 StR 55/12 , Rn. 40). Ein derartiges Risi kogeschäft liegt hier nicht vor: Ein Schaden ist bei Vertragsschluss eingetreten, weil der Angekl agte worüber er getäuscht hat innerlich entschlossen war, die zw eite Komponente des Kaufpreises nicht zu erbringen. Für die Schadensbestimmung, die beim Eingehungsb e- trug bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erf olgen hat, ist deshalb allein der Betrag relevant, den der Angeklagte von vornherein nicht erbri ngen wollte, bis zum Gefahrübergang an Betriebskosten und Lasten i n- des vertragsgemäß hätte aufbringen müssen. Dies lässt sich nach dem g e- wöhnlichen Verlauf der Dinge ohne weiteres anhand der monatlich zu tät i- genden Aufwendungen schätzen. Dass hiernach ein Schaden entstanden ist, versteht sich angesichts der angefallenen Kosten und Lasten von selbst . 2. Die Verfahrensrügen, die gleichfalls den Themenkreis des Betrug s- schadens betreffen, bleiben ohne Erfolg. Die Verteidigung hat Hilfsbeweisa n- träge zum Aus maß der Bodenkontamination und zu deren Einfluss auf den Preis beim späteren Weiterverkauf gestellt, deren Ablehnung in den Urteil s- gründen sie beanstandet. Zu der Begründung , die unter Beweis gestellten Tatsachen seien bereits erwiesen , setzt sich das Land gericht in den Urteil s- gründen nicht in Widerspruch. W ie sich aus den obigen Darlegungen ergibt , kommt es auf die Frage nicht an , wie sich die den Vertragsparteien bekan n- ten Altlasten auf den Grundstückswert ausgewirkt haben können. 22 23 - 12 - 3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. a) Die Schadensbestimmung des Landgerichts weicht in ihrem Grun d- ansatz von den obigen Ausführungen insoweit ab, als sie nicht auf den Zei t- punkt des Vertragsschlusses abstellt, sondern den entstandenen Schaden aufgru nd der nachträglich eingetretenen Entwicklung ermittelt. In der prakt i- schen Auswirkung wird sich freilich die bereits im Vertragsschluss angelegte Schädigung regelmäßig in der weiteren Entwicklung tatsächlich konkretisi e- ren. Deshalb begegnet es auch keinen Bedenken, wenn d er Tat richter s o- weit keine Besonderheiten in der Schadensentwicklung bestehen auf den konkret eingetretenen Schaden abstellt. Hier mag sogar eine Besonderheit insoweit bestanden haben, als der Schaden durch die verzögerte Löschung der Auflassungsvormerkung weiter vertieft wurde. Allerdings ist die Schadensaufstellung (UA S. 28) worauf die Verteidigung zu Recht hinweist hier defizitär. Sie ist aus sich heraus nicht ohne weiteres verständlich und auch rechnerisch nicht nachvollzi ehbar. Fre i- lich bewegen sich die Unklarheiten in einem Bereich von höchstens 5 % der vom Landgericht angenommenen Schadenssumme. Ob sich diese Mängel im Ergebnis ausgewirkt haben können was eher fernliegt , kann der Senat offen lassen , weil die Strafzumessung in einem weiteren Punkt fehlerbehaftet ist, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt. b) Die Strafkammer wertet es als strafschärfend, dass der Angeklagte seine Mitarbeiterin, die Zeugin Wa . , zu einem Meineid verleitet hat. Diese Wertung wird von den Feststellungen jedoch nicht getragen. Zwar schildert das Landgericht die Aussage und das Aussageverhalten der Zeugin eing e- hend und plausibel. Dies belegt aber nicht ausreichend eine Anstiftung s- han d lung des Angeklagten. D enn trotz Kontakten zwischen dem Angeklagten und der Zeugin vor ihrer Aussage in der Hauptverhandlung kann nicht au s- geschlossen werden, dass die Zeugin letztlich , um ihren Arbeitsplatz zu re t- ten, von sich aus die den Angeklagten ent lastenden, falschen Angaben g e- 24 25 26 27 - 13 - macht hat. Das bloße Dulden einer Falschaussage kann aber nicht stra f- schärfend gewürdigt werden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003 4 StR 43 9 /03, StV 2004, 480). c) Dieser Fehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs einschlie ß- lich der zugehöri gen Feststellungen. Dies ermöglicht dem neuen Tatrichter, eine geordnete und nachvollziehbare Schadensberechnung vorzunehmen. Der Ausspruch über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahren s- verzögerung bleibt bestehen (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2 013 1 StR 641/12 mwN). Der neue Tatrichter wird aber zu prüfen haben, ob die Kompensation im Hinblick auf die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstrichene Zeit zu erhöhen sein wird. Basdorf Raum Sander Dölp Bellay 28
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