5 StR 345/08 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 30. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Oktober 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14. April 2008 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO aufgehoben a) im Fall 6 der Urteilsgr374nde; insoweit wird die Ange-klagte auf Kosten der Staatskasse freigesprochen, die auch die ihr hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat; b) im gesamten Strafausspruch. 2. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die verbliebenen Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision der Angeklagten hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Angeklagte jeweils gegen Entgelt in f374nf F344llen entweder selbst oder mit anderen Frauen im Ausland Kokain transportiert oder andere Frauen f374r Kokaintransporte ange-worben, die diese dann durchgef374hrt haben. Im Fall 6 der Urteilsgr374nde hat die Angeklagte, der f374r eine Anwerbung 500 Euro versprochen wurden, An-fang November 2007 in Hamburg die Zeugin S. 374berredet, mit ihr am 20. November 2007 nach Salamanca/Spanien zu fahren und dort 2 kg Ko-kain zu 374bernehmen, um dieses an einen anderen Ort in Spanien zu verbrin-gen. Die Fahrt nach Salamanca fand jedoch nicht statt, weil die Angeklagte nicht mehr nach Spanien fahren wollte, als sie erfuhr, dass ihr Geliebter, der sie in die Kuriert344tigkeit verstrickt hatte, eine andere Frau geheiratet hatte. 2 II. 3 W344hrend in den F344llen 1 bis 5 der Urteilsgr374nde die Schuldspr374che wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht zu beanstanden sind, h344lt die Verurteilung der Angeklagten im Fall 6 rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. Die Angeklagte ist insoweit freizusprechen. 1. Ohne Rechtsversto337 hat das Landgericht die in diesem Fall in Aus-sicht genommene Tathandlung, n344mlich den Transport des Rauschgifts in-nerhalb Spaniens, als Beihilfe gewertet. 4 a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln muss f374r eine zutreffende Einordnung des Tatbeitrags eines Kuriers auf das Umsatzgesch344ft insgesamt abgestellt werden. Ma337geblich ist f374r die Abgrenzung zwischen T344terschaft und Beihilfe dabei, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgesch344fts zukommt (BGHSt 51, 219; BGH NJW 2008, 1460 je- 5 - 4 - weils m.w.N.). Diese Rechtsprechung steht 226 entgegen der Auffassung von Weber (NStZ 2008, 467) 226 nicht im Widerspruch zum Rahmenbeschluss des Rats der Europ344ischen Union vom 25. Oktober 2004 (ABl. L 335/8 vom 11. November 2004). Die dort verlangte Strafbarkeit des Bef366rderns von Be-t344ubungsmitteln wird bereits dadurch gew344hrleistet (vgl. auch BGHSt [GS] 50, 252, 256), dass die Bef366rderung regelm344337ig mit dem Besitz an den Be-t344ubungsmitteln verbunden ist und der Besitz von Bet344ubungsmitteln eine eigenst344ndige Strafbarkeit ausl366st (247 29 Abs. 1 Nr. 3; 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). b) Nach den Kriterien der Rechtsprechung liegt lediglich eine Beihilfe-handlung vor. Die Angeklagte sollte in untergeordneter Stellung t344tig werden. Auch der Umstand, dass sie die Zeugin S. daf374r angeworben hat, sie zu begleiten und mit ihr den Transport durchzuf374hren, 344ndert hieran nichts. In-soweit beschr344nkte sich die Einflussnahme der Angeklagten allein auf den-selben Abschnitt der Tathandlung, n344mlich auf die Durchf374hrung des Trans-ports, an dem sie auch selbst beteiligt sein sollte. Die ins Auge gefasste Be-teiligung der Zeugin S. ersch366pfte sich gleichfalls in einem Transport des Kokains innerhalb Spaniens. Ihr in Aussicht genommener Tatbeitrag k366nnte gleichfalls nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe begr374nden. Die in der Anwer-bung der Zeugin S. liegende Anstiftungshandlung der Angeklagten bez366-ge sich dann nur auf den Tatbeitrag eines Gehilfen und k366nnte deshalb nur zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe nach 247 27 StGB f374hren, weil die Anstif-tung zur Beihilfe nur Beihilfe zur Haupttat ist (Cramer/Heine in Sch366n-ke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 27 Rdn. 18; vgl. auch BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Hilfeleisten 16). Auch eine Gesamtbetrachtung dieser beiden Aspekte f374hrt nicht dazu, die Angeklagte schon als T344terin anzusehen, da sowohl sie als auch die von ihr angestiftete Zeugin S. allein nur mit Transportfunktionen befasst werden sollten. 6 2. Die Beihilfehandlung ist aber im Fall 6 226 was das Landgericht 374ber-sehen hat 226 nicht vollendet. Der Umstand, dass die Angeklagte bereits die 7 - 5 - Anwerbung vollzogen hatte, begr374ndet bei der hier vorliegenden Fallgestal-tung noch keine Vollendung, weil der hinreichend konkrete Bezug zu einer Tat fehlte. Die Angeklagte und die Zeugin S. waren von den zu transpor-tierenden Bet344ubungsmitteln r344umlich und zeitlich noch weit entfernt. Die Einzelheiten zu dem ins Auge gefassten Transportvorgang blieben v366llig of-fen. In diesem Fr374hstadium konnte sich die zun344chst erfolgreiche Anwerbung noch nicht f366rdernd auf eine m366gliche sp344tere Haupttat auswirken. Damit scheidet eine vollendete Beihilfehandlung der Angeklagten 226 und nur diese ist strafbar (BGH NJW 2008, 1460, 1462) 226 in der hier gegebenen Sachver-haltskonstellation aus, ohne dass noch im Einzelnen abgegrenzt werden m374sste, ob die Beihilfe schon versucht oder nur vorbereitet ist. F374r eine Zu-sage k374nftigen T344tigwerdens an den Hauptt344ter, die einen von diesem ge-planten Warenfluss konkret h344tte f366rdern k366nnen, ist angesichts der offenen Einzelheiten des geplanten Transports nichts Tragf344higes ersichtlich. Die von der Rechtsprechung vertretene weite Auslegung des Begriffs des Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln l344sst sich nicht ohne weiteres auch auf die An-forderungen an eine Strafbarkeit wegen Beihilfe 374bertragen, weil diese an eigenst344ndige Voraussetzungen ankn374pft (BGH NJW 2008, 1460, 1462; krit. Weber NStZ 2008, 467, 470). 3. Die Angeklagte war hinsichtlich des Falls 6 der Urteilsgr374nde freizu-sprechen. Eine anderweitige Strafbarkeit scheidet aus. Hinsichtlich einer ei-genen Strafbarkeit wegen des Besitzes von Bet344ubungsmitteln ist die Ange-klagte aufgrund der fehlenden N344he zu den Bet344ubungsmitteln nicht einmal in das Stadium des Versuchs vorgedrungen. Gleiches gilt f374r die von ihr an-geworbene Zeugin S. . Eine versuchte Anstiftung bzw. Verabredung zum Besitz von Bet344ubungsmitteln in nicht erheblicher Menge nach 247 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG i.V.m. 247 30 StGB scheitert jedenfalls daran, dass die Angeklagte insoweit nach 247 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbefreiend zur374ckgetreten ist, weil sie die Tatbegehung durch die Zeugin S. verhindert hat (247 31 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Dieser R374cktritt war freiwillig; dem steht nicht entgegen, dass er durch ihre Abwendung von ihrem fr374heren Lebensgef344hrten verursacht war. Die 8 - 6 - Angeklagte und mit ihr die Zeugin S. haben aus autonomen Motiven von der Fahrt nach Salamanca und der Tatausf374hrung Abstand genommen. III. Der Freispruch hinsichtlich des Falls 6 der Urteilsgr374nde f374hrt zur Auf-hebung des gesamten Strafausspruches, um dem neuen Tatrichter eine um-fassende und eigenst344ndige Neufestsetzung der Strafen zu erm366glichen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil das Landgericht im Rahmen seiner Strafzumessung nicht erkennbar bedacht hat, dass die teils besonders aus-sagekr344ftig gest344ndige, urspr374nglich aus nicht kriminellen Motiven in das Umfeld von Drogendelikten abgeglittene Angeklagte bei der Begehung s344mt-licher Taten nicht vorbestraft war. 9 10 Da die Aufhebung des Strafausspruches wegen dieses Fehlers die zugeh366rigen Feststellungen unber374hrt l344sst, k366nnen diese aufrecht erhalten bleiben. Allerdings ist der neue Tatrichter nicht gehindert, erg344nzende Fest-stellungen im Blick auf 247 31 BtMG 226 insbesondere wegen zwischenzeitlich eingetretener Aufkl344rungserfolge 226 zu treffen. Dabei kann Bedeutung erlan-gen, dass eine durch die Angeklagte bewirkte Tataufkl344rung im Ausland, et-wa in Spanien, zur gleichen Strafmilderung nach 247 31 BtMG wie ein Aufkl344-rungserfolg in Deutschland f374hrt (BGH NJW 2003, 1131). Basdorf Raum Brause Schaal D366lp
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