5 StR 351/11 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Januar 2012 in der Strafsache gegen wegen gewerbs - und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2012 beschlossen: Dem Eur opäischen Gerichtshof wird gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die die Erteilung und Annullierung eines einheitlichen Visums regelnden Art. 21, 34 der Verordn ung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (ABl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1, Visakodex VK) dahin auszulege n, dass sie einer aus der Anwen dung nati o- naler Rechtsvorschrift en resultierenden Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern in Fällen entgegenstehen, in denen die geschleusten Personen zwar über ein Visum ve r- fügen, dieses aber durch arglistige Täuschung der zuständ i- gen Behörden eines anderen Mitgliedstaates über den wa h- ren Reisezweck erlangt haben? Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Eur o- päischen Gerichtshofs über die Vorlagefrage ausgesetzt. G r ü n d e Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Berlin zu entscheiden. Das Landgericht hatte den Angeklagten unter anderem wegen gewerbs - und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in zwei Fällen zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt u nd deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. 1 - 3 - I. 1. Dem Revisionsverfahren liegt folgender, vom Landgericht festg e- stellter Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte gehörte einer international organisierten Schleuse r- bande an. Sie ging in der Weise vor, dass der ungarischen Botschaft in Vie t- schleusenden vietnamesischen Staatsbürgern handele es sich um Mitglieder touristischer Reisegruppen. Die vorgeblichen Reisegruppen bestanden j e- weils aus 20 bis 30 Personen. In der irrigen Annahme, dass die Reisen ta t- sachlich stattfinden würden, erteilte die ungarische Botschaft den Betroffenen Touristenvisa, die einen kurzen Aufenthalt in allen Schengenstaaten ermö g- lichten. Die Reisen wurden in den ersten Tagen zum Schein gemäß Reis e- programm durchgeführt, bevor die Geschleusten dem vorab gefassten Ta t- plan entsprechend von Paris aus in die jeweiligen Zielländer weitertranspo r- tiert wurden. Die in Berlin eintreffenden Geschleusten wurden zunächst in so ht, bis sie dann von in Deutschland a n- sässigen Verwandten abgeholt und anderweitig einquartiert wurden. 2. Dem Angeklagten liegt zur Last: Er begleitete am 18./19. Mai 2010 sechs Vietnamesen im Reisebus von Paris nach Berlin und brachte sie dort im L okal einer Mitangeklagten u n- ter, wobei er auch die Pässe der geschleusten Personen übergab; zudem organisierte er im Zusammenwirken mit anderen Bandenmitgliedern die U n- terbringung von weiteren 15 nach Deutschland verbrachten Vietnamesen in t 1). Am 22. Juni 2010 begleitete er drei von insgesamt neun Vietnamesen von Paris nach Berlin (Tat 2). Alle geschleusten Personen verfügten was das Landgericht für Tat 1 ausdrücklich festgestellt hat, was aber nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe auc h für Tat 2 zugrunde zu legen ist zur Tatzeit über auf die vorgenannte Weise erlangte Touriste n- 2 3 4 5 - 4 - visa, die formal die Einreise in den Schengenraum und den dortigen Aufen t- halt erlaubten. Ein Beitrag des Angeklagten zur Erschleichung der Visa bei der ungaris chen Botschaft in Vietnam lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. 2. Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte dadurch in zwei selbständigen Fällen des gewerbs - und bandenmäßigen Einschle u- sens von Ausländern nach § 97 Abs. 2 i.V.m. § 96 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 3 und § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet Aufenthaltsgesetz (AufenthG) strafbar g e- macht. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist dabei, dass hinsichtlich der g e- schleusten Personen der Tatbestand der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG) bzw. des unerlaubten Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) erfüllt ist. Wie aus der Zitierung des § 95 Abs. 6 AufenthG im U r- teil ersichtlich ist, hat das Landgericht in dem Umstand, dass die geschleu s- ten Personen formell über Visa verfügten, keinen die Strafbarkeit hindernden Umstand gesehen. Gemäß dieser Vorschrift steht für die Tatbest ände des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein hier gegebenes Handeln aufgrund eines durch falsche Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleic h. 3. Mit seiner Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Veru r- teilung. Er beanstandet, ohne dies näher zu begründen, die Verletzung sac h- lichen Rechts. II. Der Senat hält die Beantwortung der Vorlagefrage für den Erlass se i- ner Entscheidung üb er die Revision für erforderlich. Sie ist entscheidungse r- heblich, ohne dass einschlägige oder übertragbare Rechtsprechung des E u- 6 7 8 - 5 - ropäischen Gerichtshofs ersichtlich wäre (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Oktober 2011 2 BvR 1969/09 Rn. 25, und vom 22. Septe mber 2011 2 BvR 947/11 Rn. 14, jeweils mwN). Er legt sie deshalb dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3 AEUV zur Vo r- abentscheidung vor. Der Senat geht von Folgendem aus: 1. Die Voraussetzungen des § 95 Abs. 6 AufenthG sind erfüllt. Die zu schleusenden Personen gaben unterstützt durch im angefochtenen Urteil im Einzelnen benannte Bandenmitglieder gegenüber den Amtsträgern der ungarischen Botschaft in Vietnam bewusst wahrheitswidrig vor, zu tourist i- schen Zw ecken für einen Kurzaufenthalt in den Schengenraum einreisen zu wollen (vgl. Art. 21 VK, auch i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a, c, d und e der Veror d- nung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskod ex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen, Schengener Grenzkodex SGK, ABl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1). Demgegenüber hatten sie von Anfang an die Absicht, dauerhaft in Deutschland zu bleiben, was der Erteilung der Visa zwingend entgegenstan d (vgl. Art. 21 Abs. 1 VK, Art. 5 Abs. 1 lit. e SGK; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 6 Rn. 22). Nach den tatgerichtlichen Feststellungen wurden die Visa nur aufgrund der Fehlvorstellung der Amt s- träger über den wahren Zweck der Reisen erteilt . 2. § 95 Abs. 6 AufenthG stellt für die Fälle des unerlaubten Aufenthalts und der unerlaubten Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG) ein Handeln aufgrund eines solchermaßen erlangten Aufenthaltstitels einem Handeln o h- ne den erforderlichen Aufenthal tstitel gleich. Die Vorschrift bewirkt in den r e- levanten Fällen trotz Vorhandensein eines verwaltungsrechtlich formell b e- standskräftigen Aufenthaltstitels eine Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG, die ihrerseits den Anknüpfungspunkt für die u- 9 10 11 - 6 - a) Dass der deutsche Gesetzgeber diese Rechtsfolge herbeiführen wollte, unterliegt keinem Zweifel. Unter anderem mit der durch Gesetz zur Umsetzung aufenthalts - und asylrechtlicher Richtlini en der Europäischen Union vom 19. August 2007 (BGBl. I S. 1970, 1988) eingeführten Vorschrift des § 95 Abs. 6 AufenthG reagierte er auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2005 (2 StR 457/04, BGHSt 50, 105). Darin hat der Bundesg e- richtshof ents chieden, dass ausländerrechtlichen Erlaubnissen für die verwa l- tungsakzessorischen Straftatbestände des Aufenthaltsgesetzes Tatbe stands - wirkung zukommt, weswegen rechtsmissbräuchlich erlangte, jedoch formell wirksame Einreise - oder Aufenthaltsgenehmigungen (Visa) die Strafbarkeit wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3, auch i.V.m. § 96 Abs. 1 AufenthG) ausschließen (BGHSt aaO, S. 110 ff.). Der Behebung von Strafbarkeitslücken aufgrund dieser Entscheidung dienen verschiede ne im genannten Gesetz enthaltene Maßnahmen (hierzu Geset z- entwurf der deutschen Bundesregierung, BT - Drucks. 16/5065 S. 164, 182 f., 199). Mit § 95 Abs. 6 AufenthG wollte der Gesetzgeber sämtliche Fälle erfa s- f unlautere Weise erlangt - Drucks. 16/5065 S. 199; vgl. hierzu auch den diesbezügl i- chen Hinweis in BGHSt aaO, S. 115). b) In § 95 Abs. 6 AufenthG hat der gesetzgeberische Wille auch unter dem Blickwinkel des strafrechtlichen Bestimmtheit sgebots (Art. 103 Abs. 2 GG) hinreichenden Niederschlag gefunden. Für die illegale Einreise e r- scheint dies eindeutig und wird im deutschen Schrifttum soweit ersichtlich auch nicht bestritten (vgl. MünchKomm - StGB/Gericke, Bd. 6/2, 1. Aufl., § 95 AufenthG Rn . 107). Gleiches gilt indessen entgegen vereinzelten Stimmen in der Literatur (MünchKomm/Gericke aaO § 95 AufenthG Rn. 28; Schott, Ei n- schleusen von Ausländern, 2. Aufl., S. 282 f.) auch in Bezug auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (so im Ergebnis der Großteil d es Schrifttums: vgl. Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand April 2010, § 95 AufenthG Rn. 11a; Dienelt in Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 95 AufenthG Rn. 22; Mosbacher in GK/AufenthG, Stand Juli 2008, § 95 Rn. 57; Hailbro n- 12 13 - 7 - ner, Aus länderrecht, Stand Oktober 2010 , § 95 AufenthG Rn. 110; Brocke, NStZ 2009, 546, 548). Allerdings ersetzt § 95 Abs. 6 AufenthG ausdrücklich nur das Fehlen des erforderlichen Aufenthaltstitels und erwähnt die vorliegend relevante weitere in § 95 Abs. 1 Nr. 2 lit. a AufenthG normierte Voraussetzung einer vollziehbaren Ausreisepflicht nicht. Der Umstand, dass ein Aufenthaltstitel grundsätzlich eine vollziehbare Ausreisepflicht hindert, führt indessen nicht dazu, dass die ausdrücklich auch auf § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zielende Schott aaO). Aus der Gleichstellung des Handelns auf Grund eines erschl i- chenen Aufenthaltstitels mit dem Handeln ohne Aufenthaltstitel folgt vielmehr auch, das s im Rahmen der Strafvorschriften des § 95 AufenthG die mit e i- nem erschlichenen Aufenthaltstitel erfolgte Einreise als unerlaubt und die Ausreisepflicht somit als vollziehbar anzusehen ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Besonderer Erwähnung im Gesetzes text bedarf dies nicht zwi n- gend. 3. § 95 Abs. 6 AufenthG lockert im vorbezeichneten Umfang die A k- zessorietät der betroffenen deutschen Strafrechtsbestimmungen zu dem durch Unionsrecht ausgeformten Verwaltungsrecht, indem er für das Stra f- recht durch arg listige Täuschung erlangte Visa ungeachtet einer vorherigen Annullierung als nicht existent betrachtet. Der Senat sieht die trotz grun d- sätzlicher Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für das Strafrecht gegebene Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Strafrech tsnormen so auszugestalten, dass die Wahrung des Unionsrechts gewährleistet ist (dazu etwa Europä i- scher Gerichtshof, Nr. 53 bis 55 des Urteils vom 28. April 2011 C - 61/11 PPU, ABl. C 186 vom 25. Juni 2011, S. 8 mwN), hierdurch jedoch nicht ve r- letzt. a) Die zu schleusenden Personen haben unterstützt durch Mitglieder der Schleuserbande durch Falschangaben die Erteilung von Visa erschl i- 14 15 16 - 8 - chen, die ihnen nicht hätten erteilt werden dürfen (Art. 21 Abs. 1 VK, Art. 5 Abs. 1 lit. e SGK) und bei Kenntnis ih rer Absichten durch die zuständigen Behörden auch nicht erteilt worden wären. Art. 34 Abs. 1 Satz 1 VK schreibt den zuständigen Behörden vor, unter den hier gegebenen Vorzeichen erteilte Visa bei Kenntniserlangung zu annullieren, also für von Anfang an ung ültig zu erklären. Daraus ergibt sich, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der B e- troffenen auf Rechtswirkungen aufgrund nur formellen Bestandes von Visa, deren bloßer Besitz ohnehin nicht automatisch zur Einreise berechtigt (Art. 30 VK, Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 GK), nicht anzuerkennen ist. Dementsprechend erscheint es auch auf der Grundlage des Unionsrechts folgerichtig, dem bestimmten Gebot des deutschen Gesetzgebers entspr e- chend solchen wegen zurechenbaren eigenen Verhaltens der Betroffenen von A nfang an schwer fehlerbehafteten Visa eine die Strafbarkeit ausschli e- ßende Wirkung zu versagen. b) Hinzu kommt, dass bei anderweitiger Betrachtung das von der E u- ropäischen Union verfolgte Ziel effektiver Bekämpfung illegaler Einwand e- rung und der Beihil fe hierzu mit den Mitteln des Strafrechts (vgl. Rahmenb e- schluss betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die B e- kämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein - und Durchreise und zum une r- laubten Aufenthalt vom 28. November 2002; Richtlinie 200 2/90/EG des R a- tes zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein - und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt vom 28. November 2002, ABl. L 328 vom 5. Deze m- ber 2002, S. 1, 17; jeweils Erwägungsgründe 1 und 2) in Fällen wie dem vo r- liegenden, der nur eine n Ausschnitt aus einem Komplex gleichgelagerter Ve r fahren bildet, nicht erreicht werden könnte. Denn die hier betroffenen Haupttat in Form illegaler Einreise bzw. illegalen Aufenthalts v oraus, der i n- folge formellen Bestands von Visa im Zeitpunkt der Tat des Angeklagten nicht gegeben wäre. Typischerweise entziehen sich die eingeschleusten Personen jeglichen Zugriffs der Behörden, so dass eine formell erklärte A n- 17 - 9 - nullierung faktisch nicht mö glich ist. Dementsprechend müsste zumindest ein beachtlicher Teil der Täter straflos bleiben. c) Dass die Visa nicht von deutschen Behörden erteilt worden sind, steht einer Interpretation im vorgenannten Sinne nicht entgegen. Denn die Entscheidung über die Bestandskraft von Visa wird durch den Visakodex nicht ausschließlich dem erteilenden Mitgliedstaat vorbehalten. Dies erweist Art. 34 Abs. 1 Satz 2 VK, wonach Visa von den Behörden eines anderen Mi t- gliedstaates annulliert werden können, bei positiv er Kenntnis von arglistiger Täuschung sogar müssen (vgl. auch Beschluss der Kommission vom 19. März 2010 über ein Handbuch für die Bearbeitung von Visumanträgen und die Änderung von bereits erteilten Visa, K(2010) 1620 endgültig, S. 119 f.). Basdorf Brause Schaal Schneider König 18
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