ECLI:DE:BGH:2015:231115U5STR352.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 352/15 vom 23. November 2015 in der Strafsache gegen wegen Bestechlichkeit u.a. - 2 - Der 5 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 11. November und 23. November 2015 , an der teilgenommen haben: Richter Prof. Dr. Sander , als Vorsitzender, Richter Dölp, Richter Prof. Dr. König , Richter Dr. Berger , Richter Bellay als beisitzende Richter, Oberstaatsanwäl tin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in d er Bundesanwaltschaft, Rechtsanw ältin D . , Rechtsanwältin B. als Verteidiger innen , Ju s tiz hauptsekretärin , Justizangestellte als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, - 3 - am 23. November 2015 für Recht erkannt: Auf die Revi sion der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. März 2015 mit den Feststellu n- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgeri chts zurückverwiesen. - Von Rechts wegen - Gründe: zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachbeschwerde g estützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: Der Angeklagte wurde als Schöffe zur Teilnahme an einer Hauptve r- han d lung vor der Wirtschaftsstrafkammer unter anderem gegen den dortigen Angeklagten Br . berufen. Weiterer Schöffe war der Zeuge H . . Vor Beginn des 2. Hauptverhandlungstages kam der Angeklagte mit Br . ins 1 2 3 - 4 - Gespräch. Er gab vor, Br . für unschuldig zu halten, und be richtete ihm vom Inhalt der Beratungen der Strafkammer, was sich wiederholte. Vor dem 3. oder 4. Verhandlungstag behauptete er wahrheitswidrig, der Vorsitzende h a- be den Schöffen verboten, in der Hauptverhandlung Fragen zu stellen. Dies nutzte der durch Br . unterrichtete Verteidiger, Rechtsanwalt He . , zu einem Befangenheitsantrag namentlich gegen den Vorsitzenden. Dass die I n- formation vom Angeklagten stammte, teilte er nicht mit. Der Vorsitzende stellte das Frageverbot in einer dienstlichen Ste llungnahme in Abrede. In einem G e- spräch nach Bescheidung des Befangenheitsantrags befragte er die beiden Schöffen, ob sie etwa das Beratungsgeheimnis gebrochen hätten, was diese verneinten. Bestärkt durch das Verhalten Br . s und seines Verteidiger s fasste der Angeklagte spätestens jetzt den Entschluss, für eine Unterstützung Br . s am 16. Juni 2014 benannten die Berufsrichter ihre Strafvorstellungen. Der A n- geklagte erhob keine Einwände. Er erkundigte sich aber beim Vorsitzenden über die Details der Sperrminorität der Schöffen in Bezug auf den Schul d- spruch, von deren Existenz er durch das Plädoyer einer Verteidigerin erfahren hatte. Der Vorsitzende erläuterte ihm den Begri ff. Der Angeklagte sah nun eine echte Chance, einen Freispruch Br . s herbeiführen zu können. Er hoffte nämlich, den Schöffen H . wegen dessen schlechter finanzieller Situation dazu bringen zu können, für einen Freispruch zu stimmen. Überraschend b e- hauptete er nun erstmals, dass er Br . für unschuldig halte. Am Abend desselben Tages begab sich der Angeklagte zu B r . s Wohnung. Auf sein Klingeln kam dieser nach unten. Der Angeklagte teilte ihm mit, dass er in der Beratung vergeblich ve rsucht habe, das Gericht von seiner 4 5 - 5 - Unschuld zu überzeugen. Auf die Frage Br . s, was der Schöffe H . denke, teilte der Angeklagte mit, dass H . Br . wie vom Angeklagten beabsichtigt. Er fragte, o b H . Geld benöt i- ge. Der Angeklagte bejahte und fragte, welche Summe sich Br . vorste l- len könne. Br . . an. Ob er nur zum Schein auf das Angebot einging, konnte nicht festgestellt werden. Der Angeklagte erklärte sich einverstanden. Er brachte zum Ausdruck, dass er den Schöffen H . gen könne, für einen Fre i- spruch zu stimmen. Dabei behauptete er wahrheitswidrig, dass für den 18. J u- ni 2014 die Schlussberatung geplant sei und er bis dahin zumindest das Geld für H . benötige. Auf seinen eigenen Anteil könne er noch ein wenig warten. E r überreichte Br . seine Visitenkarte und forderte ihn auf, den Kontakt nur über Dritte herzustellen. Darüber hinaus solle Br . die Anschrift des H . ermitteln, damit er diesen vor der Schlussberatung in den Plan einwe i- hen könne. Br . unterrichtete seinen Verteidiger von dem Vorgefallenen. Am 19. Juni 2014 übermittelte der Verteidiger dem Gericht einen Befangenheitsa n- trag gegen den Angeklagten, in dem die Vorfälle vom 16. Juni 2014 aufgeführt waren. Auch die gleichfalls unte rrichtete Verteidigerin eines Mitangeklagten stellte Befangenheitsanträge. Der Vorsitzende leitete die Anträge an die Staat s- anwaltschaft weiter. Ein für den 20. Juni 2014 durch die Polizei inszenierter Termin für eine vorgebliche Geldübergabe an den Ang eklagten am Hamburger Hauptbahnhof verlief ergebnislos, weil der Angeklagte misstrauisch geworden war. Am 23. Juni 2014 wurden die Befangenheitsanträge gegen den Angeklagten für begründet erachtet und die Hauptverhandlung ausgesetzt. 6 7 8 - 6 - 2. Das Landgericht h at in der Zahlungsvereinbarung des Angeklagten mit Br . m- men des Angeklagten für einen Freispruch eine Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 S atz 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB gesehen. Demgegenüber bestehe keine Ko n- nexität zwischen dem Vorteil in gleicher Höhe für den Schöffen H . und einer eigenen richterlichen Handlung des Angeklagten, weswegen § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB insoweit nicht eingreife. Eine Straftat nach § 353b StGB hat das Landgericht mangels Verfolgungsermächtigung nicht ahnden können. Die Strafe hat das Landgericht dem Strafrahmen des § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB entnommen. Ein besonders schwerer Fall nach § 335 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB liege unter anderem im Blick auf eine ange sichts der hohen Stra f- drohung gebotene restriktive Interpretation der Vorschrift nicht vor. Andererseits sei auch ein minder schwerer Fall gemäß § 332 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht geg e- ben. 3. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, weil die Strafkammer ihrer Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 StPO) nicht umfassend genügt hat. a) Entgegen der Auffassung der Revision gilt dies allerdings nicht hi n- sichtlich einer durch den Angeklagten tateinheitlich begangenen weiteren B e- stechlichkeit wegen des in Aussicht gestellten E inwirkens auf den Schöffen H. . aa) Der Senat muss nicht entscheiden, ob insoweit vom Standpunkt der Beschwerdeführerin aus nicht eher eine für den Schuldspruch irrelevante Handlungseinheit anzunehmen wäre (zu diesem Problemkreis LK - StGB/Sowada, 12. Aufl., § 331 Rn. 142; MüKo - StGB/Korte, 2. Aufl., § 331 Rn. 194). Durch das Anerbieten, mit von Br . 9 10 11 12 13 - 7 - Schöffen H . dazu zu bringen, dass er für einen Freispruch stimme, hat der Angeklagte § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB nämlich nicht (nochmals) verwirklicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von ihm zugesagte Bestechung des H . r- gangenen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 1986 5 StR 244/86, NJW 1987, 1340, 1341; vom 22. Juni 2000 5 StR 268/99, NStZ 2000, 596, 598 f.; LK - StGB/Sowada, aaO, § 33 1 Rn. 57 f.; MüKo - Sinne von § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB etwa deswegen anzusehen wäre, weil ihm diese Tat gerade durch die amtliche Stellung als Schöffe ermöglicht worden wäre. Denn der von Br . zugesagte Vorteil sollte nicht auch nicht als . Gegenleistung für die durch den Angekla g- Hand des Angeklagten für die Bestechu ng des H . bestimmt. Der Sache nach handelt es sich demnach, wie die Strafkammer richtig erkannt hat, um ein Sich - Bereit - jedoch mangels Verbrechenscharakters nicht geahndet werden kann (vgl. § 30 Abs. 2 StGB). bb) Zutreffend hat das Landgericht ferner darauf hingewiesen, dass die genannte Handlung auch nicht als versuchte Beteiligung (§ 30 Abs. 2 StGB) an H . erfassbar ist. Denn der Angeklagte wäre bei Ausführung der Tat der Vo r- teilsgeber gewesen. Aufgrund der abschließenden Regelung der Sondertatb e- stände der Bestechung und Bestechlichkeit könnte er deshalb nicht zugleich Anstifter zu einer Bestechlichkeit des H . sein (vgl. BGH, Urteil vom 24. O k- tober 1990 3 StR 196/90, BGHSt 37, 207, 212 f.; LK - StGB/Sowada, aaO, § 332 Rn. 33). Diese Bewertung der in Aussicht genommenen Tat des Ang e- 14 - 8 - klagten muss auf die Vorstufe der versuchten Beteiligung durchschlag en. De m- r- der Gesetzgeber n- sequenzen bewusst nicht als Verbrechen ausgestaltet hat (vgl. zur ähnlichen vorgenommene Diensthandlungen nach § 333 Abs. 1 StGB a.F. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1990 3 StR 196/90, aaO, S. 213). b) Jedoch hat das Landgericht eine Strafbarkeit des Angeklagten nach § 30 Abs. 2, § 339 StGB nicht erwogen. Eine s olche hat sich nach den Festste l- lungen aber aufgedrängt. Denn de r Angeklagte hat sich ernsthaft bereit erklärt, den Schöffen H . zu einer Rechtsbeugung anzustiften, weswegen insoweit ein Versuch der Beteiligung an diesem Verbrechen in Betracht kommt, der ta t- einheitlich zur Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB hi n- zutreten würde. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Dies gilt schon deswegen, weil die Feststellungen für die Prüfung eines etwaigen Rücktritts vom Versuch der Beteiligung (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und des dafür ma ßg e- benden Vorstellungsbildes des Angeklagten keine hinreichende Grundlage bi e- ten. Demgemäß muss der Schuldspruch ungeachtet dessen aufgehoben we r- den, dass die Verurteilung wegen Bestechlichkeit Rechtsfehler nicht erkennen lässt (vgl. Meyer - Goßner, StPO, 58 . Aufl., § 353 Rn. 7a; KK - StPO/Gericke, § 353 Rn. 11 ff., je mwN). 4. Die Aufhebung des Schuldspruchs entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. 15 16 17 - 9 - Zu der durch die Revision aufgeworfenen Frage, ob vorliegend ein b e- sonders schwerer Fall der Bestechlich keit nach § 335 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 weist der Senat auf Folgendes hin: Der Gesetzgeber hat in dem genannten Regelbeispiel wie auch in ähnl i- chen Vorschriften beim Betrug (§ 263 Ab s. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB), beim Subventionsbetrug (§ 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB), beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB) sowie bei der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) eine Maßangabe von b e- trächtlicher Unbestimmtheit verwendet. Annähernd konkrete Vorgaben für eine Wertgrenze sind der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekäm p- fung der Korruption dabei nicht zu entnehmen (vgl. zu § 335 Abs. 2 Nr. 1 StGB BT - Drucks. 13/5584 , S. 17 i .V.m. S. 15). Dementsprechend uneinheitlich ist das Meinungs die Nachweise bei MüKo - StGB/Korte, aaO, § 335 Rn. 9; LK - StGB/Sowada, aaO, § 335 Rn. 6; Hohmann/Sander, Strafrecht BT II, 2. Aufl., § 29 Rn. 8). Auch die Begründungsansätze weichen erheblich voneinander ab. Wä h- l- len (so M üKo - StGB/Korte, aaO, § 335 Rn. 8 ; LK - StGB/Sowada, aaO, § 335 Rn. 6; Heine/ Eise le in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 335 Rn. 3; NK - StGB/Kuhlen, 4. Aufl., § 335 Rn. 3), legen andere einen subjektiven Ma ß- stab zugrunde, der namentlich die Vermögensverhältnisse des Amtsträgers b e- rücksichtigen will (so Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 26. Aufl., § 335 Rn. 3). Auch einige Befürworter der objektiven Pauschalierung wollen aber die konkr e- ten Lebensumstände des Amtsträgers nicht völlig außer Acht lassen (vgl. 18 19 20 - 10 - MüKo - StGB/Korte, aaO; LK - StGB/Sowada, aaO), während andererseits die Schönke/Schröder/Cramer, aaO). s- (BGH, Urteil vom 7. Ok tober 2003 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360; zum Su b- ventionsbetrug siehe auch BGH, Urteil vom 20. November 1990 1 StR 548/90, BGHR StGB § 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1) und der Steuerverkü r- § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71) das Bedürfnis nach Rechtssicherheit hervorgehoben und die e- setzt (vgl. auch die Begrün dung zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur R e- form des Strafrechts, BT - Drucks. 13/8587 , S. 43). Der Senat hält es für sachgerecht, diese Rechtsprechung auf die B e- messung des Vorteils großen Ausmaßes nach § 335 Abs. 2 Nr. 1 StGB (und nach § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB) zu übertragen. Er verkennt dabei weder die im Vergleich zu § 263 StGB und teilweise zu § 370 AO unterschiedliche Ausgang s- lage auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Vollendung (vgl. LK - StGB/Sowada, aaO, § 335 Rn. 4) noch den Umstand, dass sich de r durch die Höhe des Vo r- teils mitbestimmte Unrechts - und Schuldgehalt der Tat danach unterscheiden kann, ob der Vorteilsgeber (§ 334 StGB) oder der Vorteilsnehmer (§ 332 StGB) betroffen ist. Entsprechendes gilt für den Bezug der Höhe der Zuwendung zu den k onkreten Vermögensverhältnissen des Vorteilsnehmers. Jedoch wären nach diesen und etwaigen weiteren Einzelkriterien bemessene Differenzieru n- gen geeignet, zu einer unübersehbaren Vielfalt von Wertgrenzen zu führen und 21 22 - 11 - damit die Gesetzesbestimmtheit (Art. 10 3 Abs. 2 GG) der Vorschrift durchgre i- fend zu beeinträchtigen (abw eichend wohl BT - Drucks. 13/5584 , S. 15, 17). Auch erschiene es als Verstoß gegen den Grundsatz der Strafgerechtigkeit, wenn etwa wie hier bei einem von Sozialleistungen lebenden Vorteilsn e h- mer der Strafschärfungsgrund grundsätzlich früher eingreifen würde als bei e i- nem Berufsrichter, einem Chefarzt oder bei dem Geschäftsführer einer privat - wirtschaftlich organisierten Gesellschaft der öffentlichen Hand. Ein annähernd präziser Gradmesser zur Bestimmung der Wertgrenze ist nicht vorhanden. Hie rfür kann namentlich nicht ein Durchschnittseinko mmen von Amtsträger n herangezogen werden (vgl. dazu NK/Kuhlen, aaO , § 335 Rn. 4 ). Das gilt schon deswegen, weil es angesichts des breiten Spektrums von Personen, die unter den Amtsträgerbegriff fallen, kaum möglich erscheint, ein dass bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ab einem Betrag von 50.000 s geeignet ist, auch den gut verdienenden Vo r- teilsnehmer zu korrumpieren, und das besonders stark zur Nachahmung ko r- ruptiven Verhaltens anreizt (vgl. NK - StGB/Kuhlen, aaO, § 335 Rn. 3; MüKo - StGB/Korte, aaO, § 335 Rn. 9). Zugleich wird damit den hohen St rafdrohungen Rechnung getragen, die an die Verwirklichung des besonders schweren Falls geknüpft sind und die bei - nicht aussetzungsfähigen Bereich führen werden. Besonderheiten des Einze l- falls, die das verwirklichte Unrecht zu erhöhen oder aber die Indizwirkung zu entkräften vermögen, können und müssen in die nach allgemeinen Regeln durchzuführende Gesamtwürdigung eingestellt werden. Tat - oder täterbezog e- ne Umstände können dabei die Indizwirkung des Regelbeispiels aufheben und 23 24 - 12 - zur Ablehnung eines besonders schweren Falls führen oder auch ohne tatb e- standliche Erfüllung des Regelbeispiels einen unbenannten besonders schw e- ren Fall begründen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Oktober 2003 1 StR 274/03, aaO, S. 364; vom 2. Dezember 2008 1 StR 416/08, aaO, S. 81 f.). Sander Dölp König Berger Bellay
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