5 StR 353/08 (alt: 5 StR 412/03) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 24. M344rz 2009 in der Strafsache gegen wegen Bankrotts u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. M344rz 2009 beschlossen: 1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird das Verfah-ren nach 247 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Ange-klagte wegen Bankrotts in vier F344llen und wegen Betrugs zu Lasten der Arbeitnehmer Ka. und S. sowie zu Lasten des Arbeitnehmers F. verurteilt worden ist; insoweit tr344gt die Staatskasse die Kosten des Verfah-rens und die dem Angeklagten entstandenen notwendi-gen Auslagen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 30. Oktober 2007 demgem344337 nach 247 349 Abs. 4 StPO dahin abge344ndert, dass der An-geklagte wegen Betrugs und wegen vors344tzlichen Ver-sto337es gegen die Konkursantragspflicht zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt ist, deren Voll-streckung zur Bew344hrung ausgesetzt wird. 3. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. 4. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei F344llen, wegen (vors344tzlichen) Versto337es gegen die Insolvenzantragspflicht (richtig: 1 - 3 - Konkursantragspflicht) und wegen Bankrotts in vier F344llen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt und die Vollstre-ckung dieser Gesamtfreiheitsstrafe zur Bew344hrung ausgesetzt. Dabei waren die der Verurteilung wegen Betrugs zugrunde liegenden F344lle bereits Ge-genstand des Senatsbeschlusses vom 7. Juli 2004 226 5 StR 412/03 (wistra 2004, 429) gewesen. Die Vorw374rfe der Steuerhinterziehung, die ebenfalls Gegenstand des vorgenannten Senatsbeschlusses gewesen wa-ren, sind im neuen Rechtsgang nach 247 154 Abs. 2 StPO aus dem Verfahren ausgeschieden worden. Nach weiterer Teileinstellung im Revisionsverfahren ist auf die mit Verfahrensr374gen und der Sachr374ge gef374hrte Revision des An-geklagten die Gesamtfreiheitsstrafe auf neun Monate herabzusetzen. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gr374nden der Antragsschrift des Ge-neralbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Zur Verfahrenseinstellung haben folgende Erw344gungen Anlass ge-geben: 3 a) Bez374glich der Verurteilung nach 247 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB teilt der Senat die Bedenken des Generalbundesanwalts, der insoweit urspr374nglich Freispruch beantragt hat, zwar nicht. Um jedoch eine hier in Betracht zu zie-hende Zur374ckverweisung zu vermeiden, ist dieser Fall einzustellen. aa) Es ist durchaus erw344genswert, die Ver344u337erung der Gesch344ftsan-teile an der A. I. K. G. (AIG), die Umfirmierung, die Sitzverlegung und das Abberufen des Angeklag-ten vom Amt als Gesch344ftsf374hrer am 22. Dezember 1998 unter die Vorschrift des 247 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative, gegebenenfalls vorrangig unter 247 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu subsumieren. Der Begriff der 204gesch344ftlichen Verh344ltnisse223 ist bislang vom Bundesgerichtshof nicht ausgelegt worden. Vor allem soll dieses Tatbestandsmerkmal Umst344nde erfassen, die f374r die Beur-teilung der Kreditw374rdigkeit (Bonit344t) des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich sind (Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. [M344rz 2002] 247 283 Rdn. 94; Tiede- 4 - 4 - mann in LK 11. Aufl. 247 283 Rdn. 172; Radtke in M374nchKomm-StGB 247 283 Rdn. 67). Der Auffangtatbestand des 247 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist jedenfalls mit Blick auf die Gl344ubigerinteressen auszulegen: Bei der Tathandlung des Verheimlichens muss der T344ter die Gl344ubiger oder den Insolvenzverwalter 374ber Zugriffsm366glichkeiten auf das Schuldnerverm366gen in Unkenntnis setzen oder halten; bei der Tathandlung des Verschleierns geht es um die unrichtige Darstellung insbesondere der Verm366gensverh344ltnisse. Hier hat sich der Angeklagte eine Option auf R374ckkauf der Gesell-schaftsanteile an der AIG einr344umen lassen; dar374ber hinaus war er aufgrund einer Vollmacht zur umfassenden Vertretung der umbenannten GmbH wei-terhin befugt. Dies k366nnte daf374r sprechen, dass es sich bei der Abtretung der Anteile und dem Wechsel in der Gesch344ftsf374hrung um Scheingesch344fte (247 117 BGB) handelte; solches w374rde zumindest die Annahme einer Treu-h344nderschaft sowie einer faktischen Gesch344ftsf374hrung nahe legen. Sofern der Angeklagte damit tats344chlich weiterhin bestimmenden Einfluss auf die in I. GmbH umfirmierte AIG nahm, k366nnte er die Fremdgl344ubiger 374ber die tats344chlichen Beteiligungsverh344ltnisse und die faktisch ausge374bte Ge-sch344ftsf374hrung einschlie337lich des Firmensitzes get344uscht haben. Dies h344tte zwar keine verbesserte Darstellung der Bonit344t der AIG zur Folge. Gleich-wohl wird durch diese 204Firmenbestattung223 die Position der Gl344ubiger ver-schlechtert (vgl. Raik Kilper, 204Firmenbestattung223, Hamburg, 2009). Diese k366nnten durch die verschleiernden Ma337nahmen davon abgehalten worden sein, in Verm366gensgegenst344nde der AIG zu vollstrecken oder gar den Ange-klagten wegen der Konkursverschleppung etwa nach 247 826 BGB in Regress zu nehmen. Die sogenannte Interessentheorie d374rfte auf 247 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB keine Anwendung finden (vgl. allerdings BGH wistra 2000, 136 f374r 247 283 Abs. 1 Nr. 8 erste Alternative StGB; vgl. auch Ogiermann, wistra 2000, 250, 251). 5 Von 247 283 Abs. 1 Nr. 8 zweite Alternative StGB k366nnten sogar auch solche im Rahmen der 204Firmenbestattung223 vorgenommenen Rechtsgesch344fte 6 - 5 - erfasst sein, bei denen die Rechtsfolgen von den Beteiligten tats344chlich ge-wollt sind. Die 334bertragung der Anteile und das Abberufen vom Amt des Ge-sch344ftsf374hrers w344ren dann zwar nicht als Scheingesch344fte (247 117 BGB) zu werten. Gleichwohl k366nnten die Rechtsgesch344fte wegen der beabsichtigten Gl344ubigerbenachteiligung und der Umgehung der insolvenzrechtlichen Pflicht zur Antragstellung zivilrechtlich unwirksam sein (BGHR StGB 247 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; vgl. auch 247 15a Abs. 3 InsO n.F.). Dann h344tte der bisherige Gesch344ftsf374hrer sein Amt behal-ten und die Fremdgl344ubiger w344ren 374ber die tats344chlichen gesch344ftlichen Ver-h344ltnisse der Gesellschaft get344uscht worden. bb) Einer Verurteilung k366nnte indes entgegenstehen, dass 226 ungeach-tet noch pf344ndbarer (allerdings geringer) Bankguthaben 226 nach dem Ge-samtzusammenhang der Urteilsgr374nde f374r Dezember 1998 von Zahlungsein-stellung (247 283 Abs. 6 StGB) auszugehen sein k366nnte. Jedenfalls f374r die Ver-letzung der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses ist entschieden, dass der Tatbestand des Bankrotts nicht mehr verwirklicht werden kann, wenn 226 was dann n344herer Aukl344rung bed374rfte 226 die objektive Bedingung der Strafbarkeit bereits eingetreten ist (BGHR StGB 247 283 Abs. 1 Nr. 7b Zeit 1 m.w.N.). Entsprechendes k366nnte f374r 247 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB gelten. Diese wie auch die vorgenannten Fragen bed374rfen wegen der Verfahrenseinstel-lung nicht der Vertiefung. 7 b) Bei den drei 374brigen Bankrottdelikten stehen die Schuldspr374che in Frage, weil das Landgericht etwaige Auswirkungen einer Durchsuchung und Beschlagnahme von Gesch344ftsunterlagen im Juni 1997 auch mit Blick auf die damals anh344ngigen Ermittlungsverfahren nicht weiter aufgekl344rt hat. Zudem fehlt es ebenso wie bei zwei Betrugsf344llen an der nach 247 47 Abs. 1 StGB ge-botenen Begr374ndung f374r die Verh344ngung kurzer Freiheitsstrafen. Mit Blick auf die lange Verfahrensdauer erscheint die Einstellung nach 247 154 Abs. 2 StPO als angemessene Verfahrenserledigung. Dies erm366glicht, das Verfah-ren nunmehr rechtskr344ftig abzuschlie337en. 8 - 6 - 2. Das Urteil h344lt in dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang der rechtlichen Nachpr374fung stand. 9 a) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs verurteilt worden ist, werden die Feststellungen des Landgerichts den Vorgaben aus dem Senatsbe-schluss vom 7. Juli 2004 (vgl. auch BGHSt 1, 262, 264; BGHR StGB 247 263 Abs. 1 Verm366gensschaden 39; BGH wistra 1986, 170) gerecht. Dem Urteil ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der gesch344digten Arbeitnehmerin R. im Dezember 1998 die Vollstreckung in ein Bankguthaben in H366he von rund 11.600 DM noch m366glich gewesen w344re und sie sich 226 wie auch die 374brigen Arbeitnehmer 226 nur deswegen von der Beitreibung der Forderung hat abhalten lassen, weil sie auf die Erf374llung der Stundungs- und Ratenzah-lungsvereinbarung vertraute, zumal der Angeklagte pers366nlich mit der B374rg-schaft einzustehen versprach. Eines weiteren Eingehens auf die subjektive Tatseite bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. 10 11 b) Im Rahmen der Konkursverschleppung (247 84 Abs. 1 Nr. 2, 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; jetzt, insoweit ohne inhaltliche 304nderungen, 247 15a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO n.F., 247 2 Abs. 2, Abs. 3 StGB), die nicht verj344hrt ist (vgl. dazu insbesondere BGH wistra 2009, 117, 119, zur Ver366ffentlichung in BGHSt bestimmt), belegen die Feststellungen sowohl die 334berschuldung als auch die Zahlungsunf344higkeit der AIG. Insoweit bemerkt der Senat er-g344nzend zu den Ausf374hrungen des Generalbundesanwalts zur Aufkl344rungs-r374ge des Beschwerdef374hrers, die den etwaigen, angeblich vom Sachver-st344ndigen nicht ber374cksichtigten Rangr374cktritt des Angeklagten zum Gegen-stand hat (S. 25 bis 41 aus der Revisionsbegr374ndung vom 12. Febru-ar 2008): Die 226 auch in der Sache insbesondere hinsichtlich des Konkursgrun-des der Zahlungsunf344higkeit ersichtlich aussichtslose 226 Aufkl344rungsr374ge ist bereits deswegen unzul344ssig (247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie keine kon-kret bestimmten aufkl344rungsbed374rftigen Tatsachen bezeichnet. Es wird nur in 12 - 7 - den Raum gestellt, dass der Angeklagte in H366he seiner Gesellschafterforde-rung von rund 11,6 Mio. DM einen Rangr374cktritt erkl344rt habe, ohne dies nach Ort, Zeit und den weiteren Umst344nden zu konkretisieren. Einer solchen Pr344-zisierung h344tte es insbesondere auch deswegen bedurft, weil die AIG Zins-zahlungen auf das Gesellschafterdarlehen leistete, was eindeutig gegen ei-nen Rangr374cktritt spricht. c) Der Senat schlie337t aus, dass die f374r die Konkursverschleppung ver-h344ngte Einzelfreiheitsstrafe von acht Monaten und die f374r den Betrugsfall zu Lasten der Arbeitnehmerin R. verh344ngte Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten durch die Straffindung in den 374brigen F344llen beeinflusst worden sein k366nnten. Auch f374hrt der Umstand, dass das Landgericht Art und Aus-ma337 der von ihm festgestellten rechtsstaatswidrigen Verz366gerung rechtsfeh-lerhaft nicht bestimmt hat, hier zu keinem durchgreifenden Strafzumessungs-fehler. Noch mildere Einzelfreiheitsstrafen h344tte das Landgericht angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte im Dezember 1998 die eine 204Firmen-bestattung223 betrieb und die Gesch344digte R. als langj344hrige vertraute An-gestellte 374ber Jahre hinweg von dem Einfordern ihrer Lohnforderungen ab-hielt, ersichtlich nicht verh344ngt. Dass es die Einzelstrafen nach der so ge-nannten mittlerweile 374berholten (BGHSt [GS] 52, 124) Strafabschlagsl366sung gemindert hat, beschwert den Angeklagten nicht (vgl. BGH wistra 2008, 348, 349). 13 3. Der Senat hat 226 entsprechend dem Antrag des Generalbundesan-walts 226 die erneut erforderliche Gesamtstrafenbildung selbst vorgenommen, indem er die Einsatzstrafe um einen Monat erh366ht hat. Eine noch geringere Erh366hung nach Wochen kam ersichtlich nicht in Betracht. Die so gebildete Gesamtfreiheitsstrafe ber374cksichtigt unter Beachtung der einer Verfahrens-r374ge zu entnehmenden f374r die Verfahrensverz366gerung ma337geblichen An-kn374pfungstatsachen und angesichts der bereits vom Landgericht gew344hrten Strafabschl344ge sowie der Verfahrenseinstellungen in weit ausreichendem Ma337e die rechtsstaatswidrige Verfahrensverz366gerung. Ein 204echter223 H344rte- 14 - 8 - ausgleich mit Blick auf die Erledigung der Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 17. September 1998 war bereits des-wegen nicht zu gew344hren, weil insoweit f374r die verbliebenen abgeurteilten Taten zu keinem Zeitpunkt, insbesondere nicht im hierf374r ma337geblichen ers-ten Urteil vom 23. Dezember 2002, eine Gesamtstrafenkonstellation (247 55 Abs. 1 S344tze 1 und 2 StGB) vorlag. Die Konkursverschleppung war jedenfalls nicht vor dem 22. Dezember 1998 beendet (vgl. BGHR StGB 247 55 Abs. 1 Begehung 1; BGH NJW 1997, 750, 751, insoweit in BGHSt 42, 268 nicht ab-gedruckt; BGH wistra 1996, 144, 145); der Betrug zu Lasten der Arbeitneh-merin R. begann sogar erst Ende Oktober 1998. Das Tatgericht wird 374ber den gegenstandslos gewordenen Bew344h-rungszeit- und Pflichtenbeschluss (247 268a StPO) neu zu befinden haben. 15 Basdorf Raum Brause Schaal D366lp
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