5 StR 354/07 - 5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja BGHSt : nein Ver366ffentlichung : ja StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht des Vermieters f374r Kautionen bei Wohnraum- und Gewerberaummiete (im Anschluss an BGHSt 41, 224). BGH, Beschluss vom 2. April 2008 226 5 StR 354/07 LG Berlin 226 5 StR 354/07 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Februar 2007 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirt-schaftsstrafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. G r 374 n d e 1 Das Landgericht hat 226 neben Teileinstellung und -freispruch 226 den An-geklagten G. S. wegen Untreue in 201 F344llen 226 unter Einbezie-hung einer Geldstrafe aus einer rechtskr344ftigen Vorverurteilung 226 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt sowie ge-gen ihn ein Berufsverbot f374r vier Jahre ausgesprochen. Gegen seine Ehefrau E. S. und seinen Sohn M. S. hat das Landgericht wegen Beihilfe zur Untreue Geldstrafen in H366he von 150 Tagess344tzen bzw. 90 Ta-gess344tzen verh344ngt. Gegen dieses Urteil wenden sich s344mtliche Angeklagten mit ihren Revisionen, die jeweils mit der Sachr374ge im vollen Umfang Erfolg haben. Der Generalbundesanwalt hat 226 ohne Begr374ndung 226 Terminsantrag gestellt und zur Sache keine Ausf374hrungen gemacht (vgl. zur gleichwohl zu-l344ssigen Verfahrensweise nach 247 349 Abs. 4 StPO Hanack in L366-we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. 247 349 Rdn. 37; Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 349 Rdn. 30). - 3 - I. Das landgerichtliche Urteil enth344lt folgende Feststellungen und Wer-tungen: 2 1. Der Angeklagte G. S. war faktischer Gesch344ftsf374hrer der W. Q. GmbH, der Komplement344rin der KG, sowie der Sa. GmbH, die Komplement344rin der Sa. KG war. An beiden Unternehmen hielten Familienmitglieder die Mehrzahl der Gesch344ftsanteile, n344mlich unter anderem seine mitangeklagte Ehefrau E. (bei der ) und sein mitan-geklagter Sohn M. (bei der Sa. ). Die Angeklagten E. und M. S. waren auch jeweils Gesch344ftsf374hrer des Unternehmens, an dem sie eine Mehrheitsbeteiligung innehatten. 3 4 Sowohl die KG als auch die Sa. KG vermieteten ihnen ge-h366rende Wohn- und Gewerbeimmobilien. Entsprechend der mietvertragli-chen Regelungen waren die Mieter zur Stellung von Kautionen verpflichtet. Die Kautionen wurden meist in bar 374bergeben oder per 334berweisung an die beiden Gesellschaften geleistet. Der Angeklagte G. S. , der in bei-den Unternehmen alle wesentlichen Entscheidungen traf, zahlte die Kautio-nen jeweils auf ein Girokonto bei der Sparkasse zwischen Au-gust 1994 und M344rz 1997 ein. Beide Konten waren 226 f374r jede der beiden Ge-sellschaften separat 226 seit August 1993 in eine Kontokorrentvereinbarung einbezogen, was dazu f374hrte, dass zwischen s344mtlichen Konten ein t344glicher Ausgleich stattfand. Damit konnten auf einigen Konten entstandene Negativ-salden durch Guthaben auf anderen Konten der Gesellschaft, unter anderem auch durch das Kautionskonto, ausgeglichen werden. Die eingezahlten Kau-tionen wurden auf diese Weise in das allgemeine Umlaufverm366gen der bei-den Unternehmen 374berf374hrt und standen f374r die Deckung s344mtlicher Verbind-lichkeiten zur Verf374gung. Es kam ebenfalls zu Transaktionen zwischen der KG und der Sa. KG. Insgesamt hat der Angeklagte G. S. Kautionen in einer H366he von mindestens 500.000 DM vereinnahmt. 334ber - 4 - das Verm366gen der KG wurde sp344ter das Insolvenzverfahren er366ffnet. Die einzelnen Mieter konnten bis heute ihre Kautionsanspr374che nicht realisie-ren, weil der Insolvenzverwalter das noch vorhandene Guthaben in H366he von 260.000 DM hinterlegt und bislang nicht an die Mieter als Gl344ubiger der Kau-tionen ausbezahlt hatte. 2. Das Landgericht hat bereits die Einzahlungen der Kautionen auf die beiden Girokonten als jeweils selbst344ndige Untreuehandlungen gew374rdigt. Damit habe der Angeklagte G. S. als faktischer Gesch344ftsf374hrer seine treuh344nderische Pflicht gegen374ber den Mietern verletzt, die Kautionen so anzulegen, dass sie vor einem Zugriff der Gl344ubiger der jeweils vermie-tenden Gesellschaft gesch374tzt seien. Dies gelte nicht nur f374r die Wohnraum-miete, f374r die eine solche Pflicht ausdr374cklich geregelt sei (247 550b Abs. 2 BGB a.F. 226 jetzt 247 551 Abs. 3 BGB), sondern ebenso f374r die Vermietung von Gewerberaum. Die Einzahlung der Gelder auf das Girokonto habe in jedem Falle eine schadensgleiche Verm366gensgef344hrdung begr374ndet, zumal die eingezahlten Kautionen die Liquidit344tslage der Gesellschaften abgesichert h344tten. 5 Die Angeklagten E. und M. S. h344tten Beihilfe zur Un-treue geleistet, weil sie durch ihre Strohmannt344tigkeit dem Angeklagten G. S. die einzelnen Taten erst erm366glichten. 6 II. Die Revisionen aller drei Angeklagten f374hren zur umfassenden Aufhe-bung der landgerichtlichen Verurteilungen. 7 1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte G. S. habe mit der Einzahlung der von den Mietern geschuldeten Kautionen auf das Girokonto bei der Sparkasse jeweils eine selbst344ndige Untreuehandlung begangen, begegnet durchgreifenden Bedenken. 8 - 5 - a) Allerdings hat das Landgericht ohne Rechtsversto337 angenommen, dass durch die gesetzliche Regelung des 247 550b Abs. 2 BGB a.F. (nunmehr 247 551 Abs. 3 BGB) zugleich eine auf Gesetz beruhende Verm366gensbetreu-ungspflicht im Sinne des 247 266 StGB begr374ndet wurde. Wie der Bundesge-richtshof bereits in seinem Beschluss vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224) ausgef374hrt hat, stellt diese gesetzliche Regelung einen Ausgleich zwischen dem Sicherungsbed374rfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbe-d374rfnis des Mieters auf der anderen Seite her; sie sch374tzt dabei insbesonde-re den R374ckzahlungsanspruch des Mieters im Falle einer Zahlungsunf344hig-keit des Vermieters vor dem Zugriff von dessen Gl344ubigern. Deshalb habe der Gesetzgeber die Mietkaution in Anlehnung an die Vorschriften 374ber die Anlage von Einnahmen des Wohnungsverwalters (247 27 Abs. 4 WEG) oder 374ber den Umgang mit M374ndelgeldern (247247 1806, 1807 BGB) im Rahmen der Wohnungsmiete als Treuhandverh344ltnis ausgestaltet (BGHSt 41, 224, 228 unter Bezugnahme auf BT-Drucks 9/2079, S. 10). Auch wenn der dem Ver-mieter insoweit verbleibende Ermessensspielraum relativ eng gezogen sei, entstehe mit der Entgegennahme der Kautionsleistung eine Verm366gens-betreuungspflicht, die f374r den Vermieter durch die mietrechtlich vorgesehene Verwendung dieser Gelder begr374ndet werde (BGHSt aaO S. 229; Sch374ne-mann in LK 11. Aufl. 247 266 Rdn. 113; kritisch hierzu: Dierlamm in MK-StGB 2006 247 266 Rdn. 11; Samson/G374nther in SK-StGB 39. Lfg. 247 266 Rdn. 29). 9 An dieser Rechtsprechung h344lt der Senat fest, wobei es keiner Vertie-fung bedarf, ob die in der Literatur kritisierte Ankn374pfung der Verm366gens-betreuungspflicht im Sinne des 247 266 StGB an eine vertragliche Nebenpflicht aufrechtzuerhalten ist (Sowada JR 1997, 28; Dierlamm aaO). Der Senat hat vielmehr deutlich gemacht, dass sich die Verm366gensbetreuungspflicht aus den Sonderregeln f374r die Wohnraummiete (247 550b Abs. 2 BGB a.F.) ergibt (BGHSt 41, 224, 227 f.), also keine durch Rechtsgesch344ft, sondern eine durch Gesetz begr374ndete Verm366gensbetreuungspflicht darstellt. Mit der An-lage der Gelder unter Versto337 gegen die gesetzliche Regelung des 247 550b 10 - 6 - Abs. 2 BGB a.F. hat der Angeklagte G. S. deshalb pflichtwidrig im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB gehandelt. b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts entsteht eine solche Verm366gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB nur bei der Wohnraummiete. Das Landgericht hat eine Erstreckung auf gewerbliche Mietverh344ltnisse damit begr374ndet, dass aus der Sicht dieser Mieter ebenfalls eine Sicherung der eingebrachten Kautionen erforderlich sei, weil auch die gewerblichen Mieter nicht unerhebliche Risiken eingingen. Die gewerblichen Mieter m374ssten deshalb gleicherma337en am strafrechtlichen Schutz des 247 266 Abs. 1 StGB teilnehmen. Dieser Ansatz des Landgerichts begegnet in zwei-facher Hinsicht durchgreifenden Bedenken. 11 12 aa) Eine durch Gesetz begr374ndete Verm366gensbetreuungspflicht in Bezug auf die Mietkaution scheidet bei der Gewerberaummiete aus. Die ge-setzlichen Regelungen 374ber die Anlage von Mietkautionen beziehen sich al-lein auf Mietverh344ltnisse 374ber Wohnraum. Dies ergibt sich aus der 334ber-schrift des Untertitels 2: 204Mietverh344ltnisse 374ber Wohnraum223 und aus 247 549 Abs. 1 BGB, der insoweit den spezialgesetzlichen Charakter der Regelungen 374ber Wohnraummietverh344ltnisse klarstellt. Dies bedeutet aber auch, dass selbst eine analoge Anwendung der Vorschrift des 247 551 Abs. 3 BGB auf gewerbliche Mietverh344ltnisse ausscheidet. Da der Gesetzgeber die Regelung bewusst nicht als allgemeine mietvertragliche Regelung ausgestaltet, son-dern auf Mietvertr344ge 374ber Wohnraum beschr344nkt hat, fehlt eine L374cke, die im Wege einer Analogie geschlossen werden k366nnte. Der Senat kann es da-her dahinstehen lassen, ob im Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot (247 1 StGB) 374berhaupt eine derartige 226 374ber den Wortsinn hinausgehende 226 Auslegung mittelbar strafrechtsbegr374ndender zivilrechtlicher Normen zul344s-sig ist (vgl. Dannecker in LK 12. Aufl. 247 1 Rdn. 262). Es liegt bei der Gewer-beraummiete mithin keine gesetzlich begr374ndete Verm366gensbetreuungs-pflicht im Hinblick auf die Kaution vor. Schon deshalb geht die Erw344gung des - 7 - Landgerichts, auch der gewerbliche Mieter verdiene den Schutz des 247 266 StGB, ins Leere. bb) Eine anderweitige Entstehung einer Verm366gensbetreuungspflicht ist nicht ersichtlich. Zwar ist eine mietvertragliche Regelung denkbar, die eine entsprechende Anlagepflicht der eingezahlten Kautionen vorsieht. In diesem Fall l344ge eine rechtsgesch344ftliche Begr374ndung einer entsprechenden Verm366-gensbetreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB vor. Dass eine derar-tige Vereinbarung erfolgt ist, hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Sie liegt auch nicht nahe, zumal die Vertr344ge durch die Vermieterseite vorformu-liert gewesen sein d374rften. 13 14 Hingegen begr374ndet die blo337e Vereinbarung einer Kaution als solche keine Verm366gensbetreuungspflicht. Es ist schon zweifelfhaft, ob f374r die Kau-tion bei der Gewerberaummiete vergleichbare Regelungen gelten, der Ver-mieter also 374berhaupt zu einer abgesonderten und verzinslichen Anlage der Kautionssumme verpflichtet ist. Solches ist schon deshalb fraglich, weil der Gesetzgeber dieses ausdr374cklich nur f374r die Wohnraummiete angeordnet hat. Zudem w374rde es der unterschiedlichen Interessenlage bei der Gewerbe-raummiete widersprechen, wenn dort ohne weiteres gleiche Pflichten be-st374nden. F374r die Gewerberaummiete gilt n344mlich das Primat der freien Ver-einbarung (Palandt/Weidenkaff, BGB 67. Aufl. Einf. v. 247 535 Rdn. 122). F374r die strafrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Un-treue kann die Frage der Behandlung einer Kaution im Rahmen eines Ge-werberaummietverh344ltnisses aber letztlich offen bleiben. Selbst wenn sich aus der Kautionsvereinbarung n344mlich entsprechende Nebenpflichten erge-ben sollten (so zur abgesonderten Anlage der Kaution 226 OLG N374rnberg MDR 2006, 1100 226; zu deren Verzinsung 226 BGH NJW 1994, 3287), f374hrt dies nicht zur Annahme einer durch Rechtsgesch344ft begr374ndeten Verm366gens-betreuungspflicht. Allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertrags-verh344ltnis gen374gen f374r sich genommen nicht (BGHSt 33, 244, 249; BGHR 15 - 8 - StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gensbetreuungspflicht 11, 14, 16; vgl. auch Fi-scher, StGB 55. Aufl. 247 266 Rdn. 29). Dies gilt grunds344tzlich selbst dann, wenn es sich um R374cksichtnahme- oder Sorgfaltspflichten zugunsten des Vertragspartners handelt (Lenckner/Perron in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 266 Rdn. 23; vgl. auch BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Verm366gens-betreuungspflicht 9). Vertragliche Pflichten m374ssen, um eine Verm366gensbetreuungspflicht begr374nden zu k366nnen, im besonderen Ma337e den Interessen des Vertrags-partners dienen und gerade deshalb vereinbart worden sein. Die vereinbarte Regelung muss 226 als rechtsgesch344ftlich eingegangene Verm366gensbetreu-ungspflicht 226 mithin zugunsten des gesch374tzten Vertragspartners Elemente einer Gesch344ftsbesorgung aufweisen (Lenckner/Perron aaO Rdn. 27; vgl. auch BGHSt 28, 20, 23 f.). Das bedeutet, dass sich die Vertragspartner nicht nur 374ber die Zahlung einer Kaution an sich, sondern auch 374ber deren beson-dere Anlageform geeinigt haben m374ssen. Vereinbaren die Parteien eines gewerblichen Mietverh344ltnisses eine besondere Sicherung nicht ausdr374cklich und bringen dadurch nicht zum Ausdruck, dass der Vermieter im Hinblick auf die Kaution treuh344nderische Pflichten zu 374bernehmen habe, kann deshalb nicht von der Annahme einer rechtsgesch344ftlichen Verm366gensbetreuungs-pflicht ausgegangen werden. 16 Treffen den Empf344nger der Kaution keine besonderen, ihm vertraglich auferlegten Sicherungspflichten, ist die Einzahlung einer Kaution nicht an-ders zu beurteilen, als wenn der Mieter f374r einen k374nftigen Sicherungsfall vorleistet. Insoweit besteht an sich immer ein Sicherungsbed374rfnis, das der vorleistende Mieter aber durch eine entsprechende Fassung der Vereinba-rung minimieren k366nnte. Einem gewerblichen Mieter ist die Durchsetzung einer entsprechenden vertraglichen Absicherung auch abzuverlangen. Ein gewisses Sicherungsbed374rfnis wohnt im 334brigen letztlich jeder Vorleistung inne. Dieses dem Leistenden verbleibende Restrisiko reicht jedoch grund-s344tzlich nicht aus, den Empf344nger der Vorleistung mit einer Verm366gens- 17 - 9 - betreuungspflicht im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB zu belasten (BGHSt 28, 20, 23 f.). Gerade im Rahmen von Austauschverh344ltnissen bedarf es deshalb 226 sofern eine gesetzliche Bestimmung fehlt 226 einer ausdr374cklichen Vereinba-rung, die den Vertragsschlie337enden insoweit zu einer besonderen Verm366-gensf374rsorge zugunsten des anderen Vertragspartners verpflichtet. Andern-falls ersch366pft sich der Versto337 in einer Verletzung der Pflicht, sich vertrags-gem344337 zu verhalten. Dies begr374ndet aber als solches noch keine Untreue (BGHSt 22, 190, 191; 33, 244, 250). 2. Da in den Gewerberaummietf344llen nach den Feststellungen keine besonderen Kautionsvereinbarungen in dem oben dargestellten Sinne abge-schlossen wurden, f374hrt dies dazu, dass nur in den F344llen, in denen ein Miet-verh344ltnis 374ber Wohnraum begr374ndet worden ist, hinsichtlich der eingezahl-ten Kautionen eine Verm366gensbetreuungspflicht hat entstehen k366nnen. Da sich den Urteilsgr374nden nicht entnehmen l344sst, in welchem der 201 Einzelf344l-le es sich jeweils um Wohn- oder Gewerberaummiete handelte, kann das Urteil gegen den Angeklagten G. S. schon deshalb insgesamt keinen Bestand haben. Es l344sst sich n344mlich f374r keinen der ausgeurteilten 201 F344lle ausschlie337en, dass es sich insoweit nicht um ein Gewerbemietver-h344ltnis gehandelt haben k366nnte. Im Gegenteil spricht in mehreren F344llen f374r Gewerberaummietverh344ltnisse, dass eine juristische Person als Mieter auftritt oder die H366he der Kaution dies nahelegt. Im Fall 169 der Urteilsgr374nde hat dies das Landgericht ausdr374cklich festgestellt. Die unterbliebene Zuordnung, ob es sich um Wohnraummietverh344ltnisse handelt, bedingt auch die umfas-sende Aufhebung der zugrunde liegenden Feststellungen. 18 3. Die Verurteilungen der Angeklagten E. und M. S. wegen Beihilfe zur Untreue haben auch deswegen keinen Bestand, weil durchgreifende Bedenken gegen die Annahme eines Gehilfenvorsatzes be-stehen. 19 - 10 - a) Das Landgericht leitet einen Gehilfenvorsatz daraus ab, dass beide Angeklagte jeweils dem Angeklagten G. S. die von ihnen als for-melle Gesch344ftsf374hrer gef374hrten Unternehmen in dem Bewusstsein 374berlas-sen h344tten, dass es zu einer strafrechtlich erheblichen Sch344digung der Mieter dieser Gesellschaften kommen k366nnte. Die Einzelheiten der Taten h344tten sie als Gehilfen nicht wissen m374ssen. Die billigende Inkaufnahme einer Nach-teilszuf374gung zu Lasten der Mieter begr374ndet das Landgericht damit, dass beide Angeklagte von der Vorverurteilung des Angeklagten G. S. durch das Landgericht Berlin vom 5. M344rz 1992 Kenntnis gehabt h344tten. Der Angeklagte G. S. wurde dort wegen Untreue, Meineides und ver-suchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt wurde. 20 21 b) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennen und in dem Bewusstsein handeln muss, durch sein Verhalten das Vorhaben des Haupt-t344ters zu f366rdern. Einzelheiten der Haupttat braucht er dabei jedoch nicht zu kennen (BGHSt 46, 107, 109; BGHR StGB 247 27 Abs. 1 Vorsatz 7, 9). Die hierzu bislang getroffenen Feststellungen tragen jedoch bez374glich der Ange-klagten E. und M. S. nicht ohne weiteres eine Verurteilung wegen vors344tzlicher Beihilfe zur Untreue. Zwar ist die W374rdigung der Beweise grunds344tzlich Sache des Tatrich-ters. Das Revisionsgericht hat seine Schlussfolgerungen, die nur m366glich, aber nicht zwingend sein m374ssen, grunds344tzlich hinzunehmen (BGHR StPO 247 261 334berzeugungsbildung 21). Eine Grenze findet dies jedoch dort, wo sich die tatrichterliche W374rdigung in Vermutungen ersch366pft, die nicht durch entsprechende Tatsachen belegt sind. Entfernt sich der Tatrichter in seinen Schlussfolgerungen so sehr von einer festen Tatsachengrundlage, dass sie nur noch einen Verdacht, nicht dagegen die f374r eine Verurteilung erforderli-che 334berzeugung zu begr374nden verm366gen, liegt hierin ein Versto337 gegen 247 261 StPO (BGHR StPO 247 261 334berzeugungsbildung 26; Vermutung 1, 7). 22 - 11 - Allein das Vorhandensein einer 226 im 334brigen nicht einmal tats344chlich sehr 344hnlich gelagerten 226 einschl344gigen Vorverurteilung, deren Vollstreckung zu-dem wegen der positiven Sozialprognose des Angeklagten G. S. zur Bew344hrung ausgesetzt wurde, rechtfertigt einen solchen Schluss nicht ohne weiteres. Ohne entsprechende n344here Anhaltspunkte ist die Feststel-lung des Landgerichts nicht tragf344hig, die Angeklagten E. und M. S. h344tten mit einer vors344tzlichen Nachteilszuf374gung der Mieter durch den Angeklagten G. S. gerechnet. Es h344tte zumindest der Kennt-nis bestimmter Vorkommnisse bedurft, die f374r E. und M. S. einen entsprechenden konkreten Verdacht h344tten begr374nden k366nnen. Ohne weitere Aufkl344rung zu dem Wissensstand dieser Angeklagten bleibt die An-nahme des Landgerichts spekulativ, zumal es sich nicht ernsthaft mit der M366glichkeit auseinandersetzt, dass die beiden Angeklagten von entspre-chenden strafbaren Handlungen des faktischen Gesch344ftsf374hrers G. S. keine Kenntnis hatten, sondern letztlich dem Ehemann bzw. Vater vertrauten. Insoweit h344tte es einer weitergehenden und tieferen Er366rterung bedurft. c) Die Schuldspr374che gegen die Angeklagten E. und M. S. sind deshalb aufzuheben. Dies f374hrt bez374glich dieser Angeklagten zu einer umfassenden Aufhebung der Feststellungen, weil sich insoweit der Rechtsfehler im Hinblick auf die Haupttat auch zu ihren Lasten auswirkt. 23 III. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch auf Folgendes hin: 24 1. Bei den Kautionen f374r Wohnraummiete bewirkt die Einzahlung der Kaution auf das Girokonto noch nicht ohne weiteres eine (vollendete) Un-treue im Sinne des 247 266 StGB. Die pflichtwidrige Verletzung der Verm366-gensbetreuungspflicht indiziert hier n344mlich 226 entgegen der Auffassung des 25 - 12 - Landgerichts 226 nicht die Feststellung eines Nachteils im Sinne des 247 266 StGB. a) Die Strafbarkeit wegen Untreue setzt voraus, dass ein Verm366gens-nachteil entstanden ist. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs kann der Nachteil im Sinne des 247 266 Abs. 1 StGB bereits dann eingetreten sein, wenn eine schadensgleiche Verm366gensgef344hrdung gege-ben ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Gef344hrdung nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits eine Verschlechterung der gegenw344rtigen Verm366gensla-ge bedeutet (BGHSt 44, 376, 384; 48, 354, 357). 26 Eine solche schadensgleiche Verm366gensgef344hrdung entsteht aller-dings nicht bereits, wenn die Kaution nicht vom sonstigen Betriebsverm366gen abgesondert, sondern auf ein 204allgemeines223 Konto eingezahlt wird. Insoweit ist die Sachverhaltskonstellation nicht anders zu beurteilen als allgemein die unterlassene Einzahlung von Fremdgeldern auf einem Anderkonto, obwohl eine Rechtspflicht zu einer abgesonderten Anlage dieser Gelder besteht. Nach der st344ndigen Rechtsprechung f374hrt ein solches Verhalten nicht zu ei-nem Nachteil im Sinne des 247 266 StGB, soweit der Betreffende jederzeit be-reit und f344hig ist, einen entsprechenden Betrag aus eigenen fl374ssigen Mitteln vollst344ndig auszukehren (BGHSt 15, 342; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nach-teil 56). Hierzu fehlen bislang Feststellungen. Zwar st374nde die auf dem Giro-konto eingezahlte Kaution grunds344tzlich dem Zugriff von Privatgl344ubigern des Vermieters offen; damit waren diese Guthaben gef344hrdet. Eine scha-densgleiche Verm366gensgef344hrdung begr374ndet diese blo337e abstrakte M366g-lichkeit jedoch noch nicht. Die Gefahr eines endg374ltigen Verlusts eines Ver-m366gensbestandteils muss vielmehr so gro337 sein, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtverm366gens zur Folge hat (BGHSt 51, 165, 177; vgl. auch BGHSt 21, 112 ff.; BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 32). 27 Im Rahmen der Pr374fung einer schadensgleichen Verm366gensgef344hr-dung kommt es deshalb insgesamt auf die Verm366gensverh344ltnisse des Ver- 28 - 13 - mieters an. Nur soweit aufgrund der Gesamtumst344nde die naheliegende Ge-fahr besteht, dass auf dieses 204allgemeine223 Konto zugegriffen werden k366nnte, liegt eine zu einer Minderbewertung f374hrende Verm366gensgef344hrdung vor (vgl. BGHSt 44, 376, 384). Dies setzt 226 sofern man schon in der Einzahlung auf das allgemeine Konto eine Untreuehandlung sehen wollte 226 voraus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt eine drohende 334berschuldung der vermietenden Gesellschaft bestand, die einen Zugriff der Gl344ubiger erwarten lie337. Eine solche Pr374fung wird der neue Tatrichter vorzunehmen haben. Dabei wird auch dem Umstand Beachtung einzur344umen sein, dass der An-geklagte G. S. mit dem Kontoausgleichssystem s344mtliche Konten der Gesellschaft miteinander verbunden hat, um so Negativsalden weitge-hend zu vermeiden. Dies hat indizielle Wirkung f374r die wirtschaftliche Ge-samtsituation der Gesellschaft, weil ersichtlich ab diesem Zeitpunkt die Kau-tionen f374r die Deckung anderweitiger Verbindlichkeiten verwandt wurden und damit ihre R374ckzahlbarkeit unmittelbar gef344hrdet war. Gleiches gilt insbeson-dere auch im Hinblick auf den Ausgleich des Hauptkontos Ende 1995 und die Quer374berweisungen zwischen und Sa . Erg344be sich eine entspre-chende angespannte Verm366genslage beider Gesellschaften, dann w344re eine Einzahlung auf den Girokonten, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Kontenaus-gleich bereits institutionalisiert war, regelm344337ig mit einer schadensgleichen Verm366gensgef344hrdung verbunden. Dies gilt jedenfalls, solange sich die wirt-schaftlichen Verh344ltnisse der Gesellschaft nicht nachhaltig gebessert haben, wof374r allerdings nach den bisherigen Feststellungen kein Anhalt besteht. 29 Eine Untreue durch Unterlassen k344me in Betracht, falls die einzelne Kaution im Zeitpunkt ihrer Einzahlung noch nicht gef344hrdet und ihre R374ck-zahlbarkeit erst sp344ter aufgrund der Verschlechterung der finanziellen Ver-h344ltnisse beider Unternehmen nicht mehr gew344hrleistet gewesen sein sollte. Insoweit w374rde die Verm366gensbetreuungspflicht des Angeklagten G. S. zugleich eine Garantenpflicht begr374nden. Ihm obliegt es n344mlich, die eingezahlten Kautionen so zu sichern, dass sie nicht zur Deckung von 30 - 14 - Verbindlichkeiten der beiden Gesellschaften herangezogen werden k366nnen (vgl. BGHSt 49, 147, 164). b) Das Vorliegen einer schadensgleichen Verm366gensgef344hrdung be-gr374ndet bei dem Angeklagten G. S. einen Tatvorsatz, wenn er die zugrunde liegenden tats344chlichen Umst344nde erkannt hat. Zu dem kognitiven Element, n344mlich dass er aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Gesell-schaften eine nicht gegebene R374ckzahlbarkeit der Mietkaution zumindest f374r m366glich gehalten hatte (vgl. BGHSt 48, 331, 348), muss zus344tzlich noch das voluntative Element hinzutreten. Dies bedeutet, dass der Angeklagte G. S. die konkrete Gefahr erkannt und zudem deren Realisierung gebil-ligt haben muss, sei es auch nur in der Form, dass er sich mit dem Eintritt des ihm unerw374nschten Erfolges abfindet (BGHSt 51, 100, 120 f.; vgl. auch BGHSt 48, 331, 347 ff.). 31 32 2. Lie337e sich feststellen, dass die wirtschaftlichen Verh344ltnisse der beiden Gesellschaften so angespannt waren, dass die eingezahlten Kautio-nen schon aus diesem Grund erheblich gef344hrdet waren, k344me auch eine Verurteilung wegen Betrugs nach 247 263 StGB in Betracht, wenn dem Ange-klagten G. S. hinsichtlich einer sich aus der schlechten Verm366-genssituation der Gesellschaften m366glicherweise ergebenden schadensglei-chen Verm366gensgef344hrdung insoweit Vorsatz nachgewiesen werden k366nnte (vgl. BGHSt 48, 331, 346 f.). Da dies nicht v366llig ausgeschlossen werden kann, scheidet ein Freispruch auch in den F344llen aus, in denen eine Gewer-beraummiete unzweifelhaft vorliegt (wie im Fall 169 der Urteilsgr374nde). 3. Ein von der Verteidigung behaupteter Verbotsirrtum ist nicht ersicht-lich. Die Verteidigung meint, dass jedenfalls erst nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. August 1995 (BGHSt 41, 224) und deren Ver366f-fentlichung den Angeklagten die Kenntnis von der Strafbarkeit ihres Verhal-tens vorgeworfen werden k366nne. 33 - 15 - Die Verteidigung belegt mit der von ihr dargestellten Fehlvorstellung der Angeklagten 226 wie das Landgericht zutreffend ausgef374hrt hat 226 noch kei-nen Verbotsirrtum im Sinne des 247 17 StGB. Ein Verbotsirrtum nach dieser Vorschrift kommt nur in Betracht, wenn dem T344ter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs braucht der T344ter die Strafbarkeit seines Vorgehens nicht zu kennen; es gen374gt, dass er wusste oder h344tte erkennen k366nnen, Unrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383; BGH NStZ 1996, 236, 237; wistra 1986, 218). Der Unrechtsgehalt wird hier aber bereits durch den Versto337 gegen die gesetzlich normierten Pflichten zur Anlage einer Kaution vermittelt (247 550b BGB a.F. = 247 551 Abs. 3 BGB). Hier-gegen verstie337 der Angeklagte G. S. . Die Annahme, er habe die-se Vorschrift des Mietrechts zumindest ihrem Inhalt nach nicht gekannt, liegt bei ihm ebenso fern wie bei den Mitangeklagten E. und M. S. . Es ist deshalb schon kein Irrtum im Sinne des 247 17 StGB gegeben, sondern allenfalls eine unbeachtliche falsche rechtliche Einordnung (vgl. BGHR StGB 247 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtstr344ger 14). Selbst wenn die Angeklagten die Kautions-regelung f374r den Bereich der Wohnraummiete nicht gekannt haben sollten, w344re ein solcher Irrtum, der die Normen ihres unmittelbaren beruflichen Be-reichs betraf, ohne weiteres vermeidbar gewesen. 34 4. Zur Bestimmung des Schuldumfangs bedarf es der Feststellung des tats344chlich eingetretenen Schadens (vgl. BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nach-teil 27). Hierbei kommt einem blo337en Gef344hrdungsschaden nicht das gleiche Gewicht zu wie dem endg374ltig eingetretenen Nachteil (Fischer, StGB 55. Aufl. 247 266 Rdn. 82). Dies erfordert grunds344tzlich, dass der Tatrichter Feststellungen zu dem Ausfall trifft, der dem einzelnen Mieter entstanden ist. Daf374r kann der Tatrichter gehalten sein, f374r die einzelne Kaution m366gliche Gegenanspr374che des Vermieters zu berechnen, die durch die Kaution gesi-chert werden sollen. Ein Schaden scheidet bei der im Rahmen der Untreue gebotenen gesamtbilanzierenden Betrachtung (BGHR StGB 247 266 Abs. 1 Nachteil 55) n344mlich dann aus, wenn der durch den Kautionsverlust gesch344- 35 - 16 - digte Mieter seinerseits von Ersatzanspr374chen gegen374ber dem Vermieter frei wird. L344sst sich die H366he des tats344chlich entstandenen Schadens nicht er-mitteln, kann der Tatrichter auf den Gef344hrdungsschaden abstellen. Bel344sst er es dabei, muss er dann allerdings zugunsten des Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung davon ausgehen, dass tats344chlich kein endg374ltiger Schaden eingetreten ist. 36 5. Der neue Tatrichter wird die Frage einer rechtsstaatswidrigen Ver-fahrensverz366gerung umfassend zu pr374fen haben. Die Ausf374hrungen des Landgerichts hierzu begegnen Bedenken. Es reicht nicht aus, in den Urteils-gr374nden lediglich auf die bisher verstrichene Verfahrensdauer zu verweisen (hier: mehr als neun Jahre). Der Tatrichter ist vielmehr verpflichtet, das Ma337 der eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverz366gerung zu bestim-men (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverz366gerung 17, 20, 21) und hierf374r eine Kompensation festzulegen (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2008 226 2 StR 356/07). Nach der Entscheidung des Gro337en Se-nats f374r Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860 ff. zur Ver366ffentlichung in BGHSt vorgesehen) hat die Kom-pensation nunmehr grunds344tzlich in der Form zu erfolgen, dass zur Entsch344-digung f374r die 374berlange Verfahrensdauer ein bezifferter Teil der verh344ngten Strafe als vollstreckt gilt. Dabei wird der neue Tatrichter den im angefochte-nen Urteil vorgenommenen Strafabschlag ber374cksichtigen k366nnen. Gegen die vom 3. Strafsenat erwogene M366glichkeit einer Erh366hung der bisher ver-h344ngten Strafe (BGH, Beschluss vom 18. Januar 2008 226 3 StR 388/07) h344tte der Senat indes dogmatische Bedenken. F374r den Fall, dass nach dem Ergebnis der neuen Hauptverhandlung ein Schuldspruch ge-gen die Angeklagten E. und M. S. noch in Betracht kommen sollte, wird eine Einstellung des Verfahrens, jedenfalls aber eine Sanktion unterhalb einer Geldstrafe in Betracht zu ziehen sein. Die grunds344tzlich 374bli-che Kompensation schlie337t n344mlich nicht aus, in besonders krassen F344llen 37 - 17 - der Verfahrensverz366gerung das Verfahren wegen eines dann eingetretenen Verfahrenshindernisses abzubrechen (BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Ver-fahrensverz366gerung 2) oder nach 247247 153 ff. StPO einzustellen. Weiterhin kann auch das Absehen von Strafe oder eine Verwarnung mit Strafvorbehalt geboten sein (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverz366ge-rung 21), wenn allein eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung nicht mehr ausreicht. Basdorf Raum Brause Schaal J344ger

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