5 StR 355/02 (alt: 5 StR 604/00)BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. November 2002in der Strafsachegegen1.2.wegen versuchten Totschlags u.a. - 2 -Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2002beschlossen:1. Die Revision des Angeklagten G gegen das Urteildes Landgerichts Berlin vom 19. März 2002 wird nach§ 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO)als unbegründet verworfen, daß die Einzelgeldstrafen ausdem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom17. Juli 1998 300 Ds 240/97 , aus dem Urteil desAmtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 15. Dezem-ber 1998 300 Ds 240/97 in Verbindung mit dem Urteildes Landgerichts Berlin vom 15. April 1999 571 29/99 und aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Tier-garten in Berlin vom 2. November 1999 300 Cs637/99 in die Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werden.Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittelsund die dadurch dem Nebenkläger B ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen.2. Auf die Revision des Angeklagten Y wird das ge-nannte Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehobena) soweit die Festsetzung einer Strafe wegen der Tatzum Nachteil des Geschädigten Ya unterbliebenist,b) im Ausspruch der Gesamtstrafe.Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wirdnach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. - 3 -Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten diesesRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.G r ü n d e Das Landgericht hatte den Angeklagten G wegen gefährlicherKörperverletzung unter Einbeziehung mehrerer Einzelgeldstrafen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten bei Aussetzung der Vollstreckungder Strafe zur Bewährung verurteilt. Den Angeklagten Y hatte es wegenversuchten Totschlags (Fall B ) und wegen gefährlicher Körper-verletzung (Fall Ya ) unter Einbeziehung mehrerer Einzelfreiheitsstrafenzu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Der Senat hat durchBeschluß vom 4. April 2001 auf die jeweilige Revision der Angeklagten dasUrteil betreffend den Angeklagten G in vollem Umfang aufgehoben undbetreffend den Angeklagten Y aufgehoben a) soweit dieser Angeklagtewegen der Tat zum Nachteil des Nebenklägers B verurteilt wor-den ist, b) im gesamten Strafausspruch sowie die weitergehende Revisiondieses Angeklagten verworfen. Daraufhin hat das Landgericht nunmehr denAngeklagten G wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-strafe von fünf Monaten bei Aussetzung deren Vollstreckung zur Bewährungund den Angeklagten Y wegen versuchten Totschlags (Fall B ) unter Einbeziehung einer vermeintlich rechtskräftig bestehendenEinzelfreiheitsstrafe von neun Monaten wegen gefährlicher Körperverletzungim Fall Ya zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neunMonaten verurteilt.Die Revisionen der Angeklagten sind aus den Gründen der Antrags-schrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2StPO, soweit sie sich gegen die Schuldsprüche richten. Für die Revision des - 4 -Angeklagten Y gilt gleiches, soweit das Rechtsmittel sich gegen die Be-stimmung der Einzelfreiheitsstrafe wegen der Tat gegen den NebenklägerB richtet. Jedoch bedarf der Strafausspruch gegen den Ange-klagten G der aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Änderung, währendder Strafausspruch gegen den Angeklagten Y in den gleichermaßenersichtlichen Teilen aufgehoben werden muß.1. Der erste Tatrichter hatte in seine Gesamtstrafenentscheidungenbetreffend beide Angeklagte jeweils nach § 55 StGB Strafen einbezogen, diesich vor der Entscheidung des zweiten Tatrichters durch Begleichung drei-er Geldstrafen (Angeklagter G ) bzw. durch Vollstreckung einer Gesamt-freiheitsstrafe von drei Monaten (Angeklagter Y ) erledigt haben. Derzweite Tatrichter hat eine gleichartige Einbeziehung nicht vorgenommen,sondern statt dessen jedem Angeklagten einen Härteausgleich von jeweilseinem Monat Freiheitsstrafe gewährt. Dies widerspricht dem Grundsatz, daßnach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der erneuten Verhandlung die Ge-samtstrafbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nach Maßgabe der Voll-streckungssituation zum Zeitpunkt der ersten Verhandlung zu erfolgen hat;sonst würde einem Revisionsführer wegen seines Rechtsmittels ein durchdie Gesamtstrafbildung erlangter Rechtsvorteil genommen (BGHR StGB § 55Abs. 1 Satz 1 Erledigung 2 m. w. N.).Betreffend den Angeklagten G kann der Senat dies dadurch kor-rigieren, daß er die Einbeziehung der erledigten Strafen entsprechend § 354Abs. 1 StPO (mit der Folge ihrer Anrechnung nach § 51 Abs. 2, Abs. 4 Satz 1StGB) nachholt. Dieser geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigtkeine Kostenteilung nach § 473 Abs. 4 StPO.2. Betreffend den Angeklagten Y kommt folgendes hinzu: DasLandgericht hat übersehen, daß der Senat durch den Beschluß vom4. April 2001 auch die Einzelstrafe im Fall der gefährlichen Körperverletzunggegen den Geschädigten Ya aufgehoben hat. Es ist deshalb von einer - 5 -vermeintlich rechtskräftig verhängten Einzelfreiheitsstrafe von neun Monatenausgegangen und hat eine solche in die Bildung der Gesamtfreiheitsstrafeaufgenommen.Danach hat ein neuer Tatrichter gegen den Angeklagten Y eineEinzelfreiheitsstrafe wegen der Tat zum Nachteil des Geschädigten Ya festzusetzen (vgl. BGHR StPO § 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1; BGH,Beschl. vom 18. Dezember 1996 2 StR 637/96) und eine neue Gesamt-strafe zu bilden. In diese sind die Einzelfreiheitsstrafen aus dem Urteil desAmtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 11. März 1999 einzubeziehen. Unterdem Gesichtspunkt des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO besteht dabei für die Ge-samtstrafe trotz des vom letzten Tatrichter unnötigerweise vorgenomme-nen Härteausgleichs, der als solcher nicht korrigiert werden kann dieObergrenze von zwei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe.Harms Häger RaumBrause Schaal
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