5 StR 357/07 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Ap-ril 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause, Richter Schaal als beisitzende Richter, Richterin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, - 3 - f374r Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-richts Hamburg vom 14. M344rz 2007 wird mit der Ma337gabe verworfen, dass zur Entsch344digung f374r die 374berlange Dauer des Revisionsverfahrens zwei Monate der verh344ngten Ge-samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und die der Nebenkl344gerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. 226 Von Rechts wegen 226 G r 374 n d e Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vors344tzlicher K366rperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten erkannt und ihn unter Einbeziehung ander-weit rechtskr344ftig verh344ngter Einzelgeldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die mit Verfahrensr374gen und der Sachr374ge begr374ndete Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; aller-dings ist die 374berlange Dauer des Revisionsverfahrens zu kompensieren. 1 Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen schloss der Angeklagte die Nebenkl344gerin in einem abgelegenen Raum der von ihm be-triebenen Discothek ein. Nachdem er sie gewaltsam zu Boden gebracht hat-te, 366ffnete er gegen ihren Willen ihre Kleidung und f374hrte einen Finger in ihre 2 - 4 - Scheide ein. Der vom Angeklagten angestrebte Geschlechtsverkehr konnte durch das Eintreffen der inzwischen alarmierten Polizei verhindert werden. 1. Die Verfahrensr374gen greifen nicht durch. 3 a) Die Annahme der Zust344ndigkeit des Landgerichts war nicht willk374r-lich (vgl. zum Ma337stab Meyer-Go337ner, StPO 50. Aufl. 247 269 Rdn. 8), beruhte vielmehr auf sachgerechter Anwendung des 247 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG (1. Vari-ante). 4 b) Die 226 vom Generalbundesanwalt f374r durchgreifend erachtete 226 Be-setzungsr374ge nach 247 338 Nr. 1 StPO dringt nicht durch. 5 6 Der Beschwerdef374hrer macht geltend, dass das erkennende Gericht mit dem urspr374nglich vom Vorsitzenden der Strafkammer von der Dienstleis-tung entbundenen und sp344ter von der Strafkammer erneut herangezogenen Hauptsch366ffen nicht vorschriftsm344337ig besetzt war. Die urspr374ngliche Befrei-ung des Sch366ffen von der Dienstleistung am Hauptverhandlungstag sei nicht willk374rlich gewesen und habe deshalb nicht mehr widerrufen werden k366nnen. Der Sch366ffe hatte vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, dass er an der Wahr-nehmung des Termins verhindert sei, weil er selbst Angeklagter in einem zwei Wochen vorher stattfindenden Strafverfahren wegen Verdachts der Ein-gehung einer Scheinehe sei. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte ihn dar-aufhin f374r die Sitzung gem344337 247247 77, 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung befreit und die Heranziehung einer Hilfssch366ffin angeordnet. Im Hauptver-handlungstermin r374gte der Beschwerdef374hrer, dass das Gericht mit der he-rangezogenen Hilfssch366ffin nicht vorschriftsm344337ig besetzt sei. Die Entpflich-tung des Sch366ffen sei willk374rlich erfolgt, weil das Strafverfahren gegen den Sch366ffen vor Beginn der Hauptverhandlung rechtskr344ftig beendet worden sei und die Unf344higkeitsgr374nde des 247 32 GVG nicht vorgelegen h344tten. Darauf-hin stellte das Landgericht 226 ohne Mitwirkung des in Urlaub befindlichen ge- 7 - 5 - sch344ftsplanm344337igen Vorsitzenden 226 gem344337 247 222b Abs. 2 Satz 2 StPO fest, dass es nicht vorschriftsm344337ig besetzt sei, zog wieder den Hauptsch366ffen hinzu und begann anschlie337end sofort unter dessen Mitwirkung erneut mit der Hauptverhandlung. aa) Der Senat l344sst offen, ob die Zul344ssigkeit der R374ge 226 was nicht fern liegt 226 bereits an 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, weil der auf den Besetzungseinwand ergangene Gerichtsbeschluss in der Revisionsbegr374n-dung nicht ganz vollst344ndig mitgeteilt worden ist (vgl. die Revisionsgegener-kl344rung der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 5. Juli 2007 zu 2). 8 bb) Die R374ge ist jedenfalls als widerspr374chliches Prozessverhalten nicht statthaft (vgl. hierzu BGHR StPO 247 218 Ladung 5, 247 247 Ausschlie-337ungsgrund 1, 247 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1 und 247 349 Abs. 1 Unzul344s-sigkeit 2; BGH NStZ 1997, 451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007 226 1 StR 387/07). Zur Begr374ndung der Besetzungsr374ge beruft sich der Be-schwerdef374hrer im Revisionsverfahren auf die Willk374rfreiheit der Entbindung des Hauptsch366ffen und die sich daraus ergebende Bindungswirkung jener Vorsitzendenentscheidung (247247 77, 54 Abs. 1 und Abs. 3 GVG), wohingegen er seinen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht gerade auf die Willk374r derselben Entscheidung gest374tzt hatte. Das Landge-richt ist dem Besetzungseinwand gefolgt und hat dabei mit dem zul344ssigen sofortigen Neubeginn der Verhandlung (vgl. Gollwitzer in L366we/Rosenberg, StPO 25. Aufl., 247 222b Rdn. 34; Meyer-Go337ner aaO 247 222b Rdn. 12) im Sin-ne einer sofort m366glichen Heilung des geltend gemachten Besetzungsfehlers dem erkl344rten Wunsch des Beschwerdef374hrers entsprochen. Damit ist dieser insoweit in der Besetzungsfrage, zu welcher er einen etwaigen revisions-rechtlichen Einwand nach dem Normengef374ge aus 247247 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO bereits zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben gehalten war, klaglos gestellt worden. Danach kann er im Revisionsverfahren mit einer sei-nem Besetzungseinwand direkt entgegenstehenden Besetzungsr374ge kein Geh366r mehr finden. 9 - 6 - Widerspr374chliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl. BGHR StPO 247 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart spezifisch widerspr374chlichen Prozessverhaltens l344sst sich auch nicht etwa aus 247 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tat-s344chlich ein genereller Ausschluss der Pr344klusion nach Besetzungs344nderung (h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in dem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer dem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur f374r den Bereich der ge344nderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand 226 wie hier 226 entsprochen wurde, nur f374r andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand ihrerseits nicht erhoben haben. 10 11 Die Unstatthaftigkeit solch widerspr374chlichen Revisionsvorbringens dr344ngt sich namentlich bei einer Besetzungsr374ge aus einem Erst-Recht-Schluss auf: Wenn ein Revisionsf374hrer allein aufgrund der passiven Hinnah-me einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines Besetzungseinwands nach 247247 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Beset-zungsr374ge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten, wenn er 226 wie hier 226 mit einer Besetzungsr374ge bei unver344nderter Kenntnis der die R374ge begr374ndenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung bean-standen will, die er im Rahmen des Verfahrens nach 247247 222a, 222b StPO ausdr374cklich gew374nscht hat. cc) Ob die R374ge auch daran scheitern m374sste, dass die Annahme ei-ner unvertretbaren und daher als willk374rlich zu wertenden Entbindungsent-scheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach 247 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Beset-zungsr374ge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. 247 338 Rdn. 46), bedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Be-schluss der Willk374rma337stab nicht ausdr374cklich benannt worden ist, st374nde dem nicht entgegen. 12 - 7 - c) Die Aufkl344rungsr374ge zu Beweiserhebungen 374ber das Alter von Ver-letzungen der Nebenkl344gerin ist unbegr374ndet. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Frage nicht durch die als sachverst344ndige Zeugin vernommene unter-suchende 304rztin zuverl344ssig aufgekl344rt worden w344re (s. UA S. 24 f.). Eben diese Beweiserhebung hatte der Verteidiger in seinem Beweisantrag hilfs-weise beantragt; der gerichtlichen Feststellung der Erledigung dieses An-trags hatte er nicht widersprochen (Revisionsgegenerkl344rung zu 3 a. E.). 13 2. Die Sachr374ge bleibt ebenfalls erfolglos. Die Feststellungen der Strafkammer zum Tatablauf und zu weitergehenden Absichten des Ange-klagten beruhen auf einer fehlerfreien Beweisw374rdigung. Die Beurteilung der alkoholbedingten Beeintr344chtigung der Schuldf344higkeit des Angeklagten, dem die Voraussetzungen des 247 21 StGB zugebilligt worden sind, l344sst kei-nen Rechtsfehler erkennen. Auch die Strafzumessung aus dem nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des 247 177 Abs. 2 Satz 1 StGB ist nicht zu beanstanden. Die rechtsfehlerfrei festgestellten physischen und psy-chischen Beeintr344chtigungen der Nebenkl344gerin durch die Tat durften dem Angeklagten angelastet werden. 14 3. Das Revisionsverfahren hat nach Eingang des Beschlussaufhe-bungsantrags des Generalbundesanwalts bis zum Urteil des Senats rund siebeneinhalb Monate gedauert. Angesichts des begrenzten Umfangs der Sache liegt hierin, auch wenn der Angeklagte nicht inhaftiert war, eine unver-tretbare Verfahrensverz366gerung jedenfalls um vier Monate, welcher der Se-nat nach dem Ma337stab des Beschlusses des Gro337en Senats f374r Strafsachen 15 - 8 - vom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860, zur Ver366ffentlichung in BGHSt be-stimmt) durch Anrechnung von zwei Monaten Freiheitsstrafe Rechnung tr344gt. Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal
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