5 StR 358/05 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 29. November 2005 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2005 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts G366ttingen vom 26. April 2005 nach 247 349 Abs. 4 StPO mit den jeweils zugeh366rigen Feststellungen aufgeho-ben a) im Strafausspruch, soweit der Angeklagte wegen Verge-waltigung verurteilt wurde, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. Die weitergehende Revision wird nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ck-verwiesen. G r 374 n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung (Einzel-strafe: drei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) und sexuellen Miss-brauchs von Kindern in f374nf F344llen (viermal ein Jahr und einmal ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) unter Freisprechung im 334brigen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die Sachr374ge gest374tz-te Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. W344hrend die Schuldspr374che und die f374r die F344lle des sexuellen - 3 - Missbrauchs festgesetzten Einzelstrafen sachlichrechtlicher Nachpr374fung standhalten, begegnet die f374r die Vergewaltigung (Fall II 2 der Urteilsgr374nde) ausgesprochene Strafe durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landge-richt hat insoweit die Voraussetzungen des 247 21 StGB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. 1. Nach den Feststellungen trank der Angeklagte im Laufe des 2. Ja-nuar 2005 (Zeitpunkt der Tat: 3. Januar 2005 zwischen 2.00 und 3.00 Uhr morgens) eine Flasche Wodka. Am Abend und in der Nacht zum 3. Januar nahm der Angeklagte bis 1.30 Uhr Longdrinks zu sich. Die genaue Menge der konsumierten Getr344nke konnte das Gericht nicht feststellen, obwohl die Zeugin M , die mitgetrunken hatte, bekundet hat, dass der Angeklagte 204nicht mehr als sonst223 getrunken habe. Ob und gegebenenfalls welche Anga-ben zur Trinkmenge der Angeklagte oder das Tatopfer gemacht haben, teilt das Urteil nicht mit. Im Wesentlichen aufgrund der weiteren Aussage der ge-nannten Zeugin, wonach der Angeklagte keine Ausfallerscheinungen gezeigt habe, ist die sachverst344ndig beratene Strafkammer zu der Auffassung ge-langt, dass die Steuerungsf344higkeit des Angeklagten zur Tatzeit weder aus-geschlossen noch erheblich vermindert gewesen sei. Auch wenn der Ange-klagte an diesem Abend betr344chtlich alkoholisiert gewesen sein sollte, k366nn-ten wegen seiner Alkoholtoleranz und im Hinblick auf die Bekundungen der Zeugin die Voraussetzungen des 247 21 StGB ausgeschlossen werden. Demgegen374ber hat das Landgericht in einem der F344lle des sexuellen Missbrauchs, bei dem der Angeklagte ebenfalls alkoholisiert war, die Vor-aussetzungen des 247 21 StGB angenommen, obwohl auch in diesem Fall we-der das Opfer noch sp344ter die Entnahme344rztin nennenswerte alkoholbeding-te Ausfallerscheinungen bemerkt haben (Fall II 3 der Urteilsgr374nde). Im Un-terschied zu Fall II 2 konnte hier aber die Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit mit etwa 3 211 errechnet werden. Die Strafkammer f374hrt in diesem Zusam-menhang aus, dass allein wegen der H366he der ermittelten Blutalkoholkon- - 4 - zentration in diesem Fall eine erhebliche Einschr344nkung der Steuerungsf344-higkeit nicht ausgeschlossen werden k366nne. 2. Die unterschiedliche Behandlung l344sst besorgen, dass der Tatrich-ter nicht bedacht hat, dass auch in F344llen, in denen keine Blutprobe ent-nommen worden ist, dem Gericht die Aufgabe obliegt, sich aufgrund aller Erkenntnism366glichkeiten im Rahmen freier Beweisw374rdigung eine 334berzeu-gung von der vom Angeklagten vor der Tat genossenen Alkoholmenge zu verschaffen. Auf dieser Grundlage ist eine Tatzeit-Blutalkoholkonzentration zu errechnen, die bei der Beurteilung des m366glichen Wegfalls des Einsichts- oder Steuerungsverm366gens zur Tatzeit in die erforderliche Gesamtw374rdigung einzubeziehen ist (vgl. BGHR StGB 247 21 Blutalkoholkonzentration 22, 23; BGH StV 1993, 519). Denn f374r die Beantwortung der Frage, ob die Voraus-setzungen des 247 21 StGB gegeben sind, kommt es sowohl auf die H366he der Blutalkoholkonzentration als auch auf die psychodiagnostischen Kriterien an (vgl. BGHSt 43, 66), wobei das Fehlen von Ausfallerscheinungen einer er-heblichen Verminderung der Steuerungsf344higkeit nicht unbedingt entgegen-steht (vgl. Tr366ndle/Fischer, StGB 53. Aufl. 247 20 Rdn. 24 m.w.N.). Im vorlie-genden Fall kommt hinzu, dass die Feststellung, der Angeklagte habe keine Ausfallerscheinungen gezeigt, allein auf den wenig aussagekr344ftigen Anga-ben einer zur fraglichen Zeit selbst angetrunkenen Zeugin beruht, wonach der Angeklagte 204nicht hackedickevoll223 gewesen sei und noch klar habe reden k366nnen. Der Strafausspruch kann aus diesen Gr374nden keinen Bestand haben. Der Schuldspruch wird von dem Rechtsfehler nicht ber374hrt. Es ist auszu-schlie337en, dass der neue Tatrichter zu Feststellungen gelangt, die zur An-wendung von 247 20 StGB f374hren. Der Wegfall der Einsatzstrafe zieht die Auf- - 5 - hebung der Gesamtstrafe nach sich. Bei Bildung einer neuen Gesamtstrafe wird zu Gunsten des Angeklagten mehr als bisher zu bedenken sein, dass vier der f374nf Missbrauchstaten mehr als zw366lf Jahre zur374ckliegen und die f374nfte Tat die Erheblichkeitsschwelle des 247 184 f Nr. 1 StGB nur knapp 374ber-schreitet. Basdorf H344ger Gerhardt Brause Schaal
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